互联网环境下不正当竞争行为如何认定？——以腾讯公司诉 ...

王雪琴

摘要：互联网经营行为越发多元化，导致了新型不正当竞争行为层出不穷。本文从中国互联网不正当竞争第一案为例，解读互联网环境下不正当竞争行为的认定标准。
随着互联网和商业模式的日新月异，互联网经营行为越发多元化，由此也带来了很多新型的互联网不正当竞争行为。在此背景下，司法如何对此类行为进行规制就十分重要。本文就以“中国互联网不正当竞争第一案”——腾讯公司诉奇虎公司不正当竞争纠纷案为例，剖析互联网环境下不正当竞争行为的认定标准。
一、案例简介
原告腾讯公司和被告奇虎公司都是互联网企业中的巨头，双方都拥有广多的用户访问量，占据着互联网市场中巨大的市场份额。 2010 年 10 月 29 日，被告奇虎公司推出了 360 扣扣保镖安全软件（以下简称“扣扣保镖”）。“扣扣保镖”声称是一款具有“保护 QQ 用户隐私安全”、“帮助 QQ 软件加速”、“去除 QQ商业广告”等功能的安全软件。在“扣扣保镖”推出极短的时间内，大量的 QQ 用户下载安装，“扣扣保镖”瞬间网络走红。电脑端下载安装“扣扣保镖”后，“扣扣保镖”能够自动对 QQ 软件进行体检，并统一显示 QQ 软件存在严重安全问题，在点击修复后，“扣扣保镖”会阻止 QQ 应用进程，禁止 QQ 软件部分插件，过滤 QQ 商业广告以及弹窗等。扣扣保镖还能够替换 QQ 软件的安全中心，引导 QQ 用户安装 360 安全卫士软件。
2011 年 6 月，原告腾讯公司、腾讯计算机公司向广东省高级人民法院起诉认为：被告奇虎公司、奇智公司推出扣扣保镖的行为构成不正当竞争，应当立即停止开发和传播扣扣保镖，停止诋毁原告及原告的产品和服务，向原告赔偿经济损失，并在主要媒体网站、报纸公开道歉，消除影响。
二、判决结果
广东省高级人民法院一审认为，被告的行为违反了《反不正当竞争法》的规定，构成不正当竞争。判决两被告奇虎公司、奇智公司败诉，赔偿腾讯公司、腾讯计算机公司 500万元并赔礼道歉，消除影响。[1]
奇虎公司不服一审判决，向最高人民法院上诉，最高人民法院公开审理后认为：被告开发并传播扣扣保镖的行为是违背诚实信用原则和行业公认的商业道德的行为，构成不正当竞争。最高人民法院于 2014 年 2 月 24 日做出民事判决书：驳回上诉，维持原判。[2]
三、争议焦点
本案主要存在以下两个争议焦点：
第一，互联网环境下经营者竞争关系的认定。第二，互联网环境下不正当竞争行为的认定。本案中被告一直辩称自身开发扣扣保镖的行为并不构成不正当竞争，主要原因是在认定被告构成不正当竞争行为时，能够适用的法律依据只有我国《反不正当竞争法》第二条的一般性条款[3]，法官以该条款进行判案，难以令被告信服。因此，互联网环境下出现的新型不正当竞争行为，也是值得分析和研究的难点问题。
四、案例分析
（一）互联网环境下经营者竞争关系的认定
  在互联网经济中，互联网企业的商业模式为一种新型的商业模式，不同于线下一般的商业模式，它是通过向用户提供免费和优质的产品或服务，为自身盈利创造交易的条件和机会，进而通过与第三方交易完成盈利的一种商业模式。随着互联网的迅速兴起，互联网企业的商业模式已经趋于成熟并得到了市场认可。
本案中腾讯公司和奇虎公司都采用了这种免费服务平台与收取第三方广告费相结合的商业模式。奇虎公司否认腾讯公司的商业模式，认为腾讯公司的商业模式损害了消费者权益，具有侵害性，不应当被保护。腾讯采取何种商业模式，取决于市场正当竞争的选择，商业模式的改进也应当是正当的竞争和市场发展的结果，不能是其他经营者假借消费者之名通过不正当的竞争行为改变的。本案中，网络用户享受了 QQ 软件带来的免费的聊天通讯服务，腾讯公司在 QQ 软件中插入广告和弹窗，用户观看广告和弹窗的时间成本应当理解为是享受免费服务的经济成本，也符合经济学的原理。奇虎 360 借用部分消费者利益之名，通过开发扣扣保镖肆无忌惮地破坏 QQ 软件，改变腾讯公司商业模式的抗辩理由是不成立的。
此外，最高人民法院在内部的工作会议上做出过关于广义竞争关系的认定标准：“所谓竞争关系一般是指经营者经营同类商品或服务而产生的关系，如果经营者经营业务范围不相同，但其行为违背了《反不正当竞争法》第二条的竞争原则，也应当认定具有竞争关系。”[4]孔祥俊法官将这种广义的竞争关系进一步细化为三种类型：同行业竞争者直接产生的竞争关系、经营者之间为增加自己或者他人的市场交易机会而产生的竞争关系、经营者破坏他人的竞争优势而产生的竞争关系。[5]总结而言，在互联网环境下不正当竞争案中，竞争关系的认定应当从竞争行为对经营者之间竞争利益的角度进行判断。本案中，腾讯公司和奇虎公司都是拥有巨大客户访问量的互联网公司，奇虎公司通过开发扣扣保镖，借助了 QQ 软件巨大的客户群体，使扣扣保镖及奇虎公司的其他安全软件的使用量迅速增加；同时，奇虎公司带有“诋毁性”的宣传方式，致使 QQ 软件及腾讯公司的相关安全软件的使用量下滑，腾讯公司整体客户群因此而减少。即奇虎公司的行为致使双方的竞争利益出现了增加和减少，因此应当认定双方存在竞争关系。
（二）互联网环境下不正当竞争行为的认定
《反不正当竞争法》第二条属于竞争法的总则性条款，是采用定义法方式认定不正当竞争，具有高度的概括性、原则性和概念性。在特别条款不明确的时候，一般性条款能够起到很好的补充作用，但是完全依靠一般性条款认定不正当竞争行为具有很大的随意性、模糊性，在实践中难以做出准确的判定。[6]因此在具体判决中，就要考虑以下几个因素：
1. 诚实信用原则与公认的商业道德
最高人民法院曾对诚实信用原则和公认的商业道德做出指示：“公认的商业道德是诚实信用原则在反不正当竞争法意义上的具体体现；商业道德是在特定的不同商业领域中的商业伦理，是交易参与者共同认可和遵守的行为准则，应当按照特定商业领域中的伦理标准加以评定。”[7]司法实践中，只有当经营者实施的竞争行为，背离了特定行业普遍认可和遵守的商业准则，具有商业谴责性，并侵犯了其他经营者的合法权益时，才应当认为是违背了诚实信用原则和公认的商业道德，进而构成不正当竞争。对于《自律公约》这种互联网领域的行业准则，也可以作为行业商业道德的判断基础。本案中，最高人民法院正是结合互联网行业的商业准则，细化了互联网的商业道德，认定被告的竞争行为违背商业道德，构成不正当竞争。
2. 市场自由竞争
市场自由竞争是在同一市场规则与市场环境下，经营者自主地进行市场活动不受其他经营者等相关因素的干扰。《反不正当竞争法》的立法目的明确规定保护市场经济健康发展和保护公平竞争。在互联网环境下的不正当竞争行为认定时，应当分析和考虑市场自由竞争对不正当竞争行为认定标准的影响，应当充分考虑到市场的自由竞争的边界，保护互联网市场的竞争自由和创新精神，鼓励互联网经营者大胆创新，保持市场中的自由和创新精神。
3. 消费者的合法权益
消费者是互联网服务相关消费体验的最佳判断者，在给予全面正确的信息后，相关消费者会自行对是否选用某种互联网产品作出判断。当然，经营者非以损害他人合法权益和谋求不正当商业利益为目的，提供尽可能便利消费者选择或者更好满足消费需求的中立性技术工具或者手段，非但不会受到法律禁止，而且还会得到市场激励。尽管天下通常并无免费的午餐，但消费者享受特定免费服务与付出多余的时间成本或者容忍其他服务方式并无当然的“对价”关系。
因此，一审判决关于“由于用户在享受即时通讯服务的时候没有支付相关费用，因此花费一定的时间浏览广告和其他推销增值服务的插件和弹窗，是其必须付出的时间成本。用户若想享有免费的即时通讯服务，就必须容忍广告和其他推销增值服务的插件和弹窗的存在”的判断失之准确和有所不妥，但其关于“通过使用破坏网络服务提供者合法商业模式、损害网络服务提供者合法权益的软件来达到既不浏览广告和相关插件，又可以免费享受即时通讯服务的行为，已超出了合法用户利益的范畴”的认定并无不当。


<hr/>[1] 广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第 1 号。

  [2] 最高人民法院（2013）民三终字第 5 号民事判决书。

  [3] 孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社，2001 年版，第 183 页。

  [4]最高人民法院副院长曹建明：《加大知识产权保护力度，依法规范市场竞争秩序——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》，北京，最高人民法院，2004 年 11 月 11 日。

  [5]孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，北京：人民法院出版社，2001 年版，第 196 页。

  [6]汪涌：“软件不正当竞争行为及其法律规制”，《法律适用》，2012 年第 4 期，第 6 页。

  [7]最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）第 25 条，中国法院网，2011 年 4 月 21 日，http://old.chinacourt.org/html/article/201104/21/448749.shtml。