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- 2014年10月16日，最高人民法院知识产权庭，对奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案宣读了2014年10月8日作出的【奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案判决书】，判上诉人奇虎败诉。
- 针对该判决，笔者在2014年10月19日至21日间，陆续在博客发布并修订了下面这篇约4万字的简评，对案审理及二审判决中一系列严重的问题和错误提出了批评，谴责该案判决明显偏袒腾讯一方，更担忧该案判决对未来《反垄断法》适用会产生极大的负面影响，甚至严重损害最高人民法院的形象。该案及简评中提及的其他涉及反垄断法适用的民事案件（华为/美国IDC案、锐邦涌和/美国强生案、獐子岛公司案）中的突出问题（不透明的学者参与、程序瑕疵、选择性地使用证据以便偏袒一方当事人等），都必将成为关系到我国司法改革成败，以及的全面推进依法治国建设前途的重要因素。
- 之所以称为简评，是因为这篇分析只是梳理该案二审判决中一些十分突出的问题。对于许多细节，可参考笔者针对该案二审判决编辑的批注【LX 20141114 脚注 （2013）民三终字第4号】对于该案涉及的主要理论问题和对一审判决的系统批评，参见《奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中的市场支配地位认定》。其他相关资料参见【http://blog.sina.com.cn/s/blog_6afc758f0102v6x4.html】。
- 以下简评的提纲仅作为参考，其所提示页码和超链接是Word文档内生成的，在知乎专栏界面无效。需要打印阅读，可下载该简评的PDF版。
- 经学友提示，需要补充一点的是：腾讯QQ账号无法通过用户直接注销，而是只能在用户连续90日不使用时，自动销号（参见《腾讯客服-QQ号码可以注销吗？》）。这无疑有利于节约账号资源，但也无形之中增加了对活跃用户的筛选与锁定效应。而在3Q大战期间，腾讯“二选一”的策略使奇虎当日损失了10%的“周用户数量”，而腾讯仅损失了“1%”的“市场份额”。
- 以下简评写作时，如有偏颇或错误、遗漏，请各位知友帮忙斧正。谢谢。
提纲
一、 背景... 3
二、 《反垄断法》配套规则的滞后... 4
三、 不需要承担任何法律责任的庭外专家意见... 6
四、 判决作出后的驳回撤诉问题... 11
五、 程序的公正与法官的中立性... 11
(一) 法官的配置... 11
(二) 证据的补充与法官依职权、依请求主动调查... 13
(三) 质证... 17
(四) 法律的释明... 20
奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中，一二审法院对释明义务的违反... 20
. 司法系统在涉及《反垄断法》适用案件时未履行法律释明义务、错误适用《反垄断法》 22
法院罔顾《反垄断法》对国务院反垄断执法机构在未明文列举的垄断协议认定上的排他性授权，越权裁判... 22
六、 选择性地、片面地、割裂地使用证据、缺乏证据的酌定... 23
(一) 缺乏证据的酌定... 23
(二) 该案二审判决中涉嫌选择性地、片面地、割裂地使用证据... 24
【选择性使用证据典型示例1】：将移动端即时通信服务纳入相关市场，以扩大相关市场界定... 25
【选择性使用证据典型示例2】：通过罗列竞争对手的成长，来强调市场进入容易，竞争充分，却回避其竞争对手与QQ的差距... 27
【选择性使用证据典型示例3】：通过罗列腾讯升级的次数，强调腾讯的市场份额高是因为服务质量好，却回避升级的内容、原因... 30
【选择性使用证据典型示例4】：通过强调QQ免费，来证明腾讯没有控制定价的能力... 32
【选择性使用证据典型示例5】：强调一些用户会同时使用两款即时通信软件，来证明QQ不具有粘性，而忽视了QQ在用户数量、在线时间等方面多年来遥遥领先其竞争对手... 33
【选择性使用证据典型示例6】：通过强调腾讯QQ“二选一”时，其他竞争对手的用户增量，来证明其不具有市场支配地位，却忽略了“二选一”结束后，其竞争对手用户数量的回落... 41
【选择性使用证据典型示例7】：通过强调腾讯QQ“二选一”时，奇虎3天内用户量回落10%，来证明此举没有限制竞争，而忽略“二选一”持续的话可能给奇虎带来的影响... 43
（三）其他涉判决中选择性使用证据的情况... 44
1. 锐邦案后续：【（2014）浦民二（商）初字第399号 http://t.cn/R7AwrgQ 】... 44
2. 北京水产协会案二审判决... 46
3. 宁波科元塑胶有限公司与宁波联能热力有限公司技术服务合同纠纷一审... 46
七、 结语... 47
一、 背景
在大部制改革不断推进，整合反垄断机构的呼声不断高涨的背景下，起草酝酿近20年，于2008年北京奥运会前一周生效的《反垄断法》，终于在2013年迎来了所谓的“反垄断法元年”，并随后在2014年夏迎来了举世瞩目的“反垄断执法风暴”。从今年清明到秋分，商务部、国家发改委和工商总局三部委的反垄断执法局，相继在各自执法领域祭出组合拳。
一时间，本应像保护师父同去西天取经的师兄弟那样，或者至少像“五岳剑派、同气连枝”那样的三大反垄断执法机构，已然让外界感受到了执法竞争的气氛。而这期间，商务部发言人、外交部发言人、汪洋副总理、李克强副总理也先后就外界对我国反垄断执法的质疑与担忧做出了回应，甚至国新办也在《反垄断法》生效6年来首次召开了反垄断执法吹风会。会上，国家发改委价格监督检查与反垄断局许昆林局长的一句“我个人认为分久必合，这是个大趋势”，更让外界难免联想到三国故事，尽管工商总局反垄断局局长认为当下执法权限一分为三的模式，以及3大执法局、14部委代表及副总理、国务院副秘书长组成的反垄断委员会“是根据我们国情来定的。现在不好说是最好，但是目前最适合我们体制下做出的选择”。
然而，秋风乍起，今夏轰轰烈烈的反垄断执法步伐却似乎嘎然而止，相关报道也一下子少了，央视财经频道《对话》栏目原本计划9月14日播放的反垄断执法专题节目也取消了。取而代之的是人们对其他一些焦点问题的关注，包括截至9月底国家发改委价格司先后5位司级干部被调查……直到2014年10月16日，最高法院对奇虎上诉腾讯滥用市场支配地位案宣判，《反垄断法》时隔一个月再次成为各界瞩目的焦点。而这也是继2013年8月1日，刚好《反垄断法》生效5周年纪念日当天，上海高院就锐邦涌和诉美国强生公司限制最低转售价格案二审宣判原告胜诉并获赔53万，[1]同年10月广东高院就华为诉美国IDC公司滥用市场支配地位案二审宣判华为胜诉并获赔2000万后，[2]公众更为关注的反垄断民事纠纷案件。
最高法审理奇虎诉腾讯滥用市场支配地位之所以被广泛关注，不仅是因为涉及两大知名互联网企业，更是因为数以亿计的中国网民至今对2010年10月底两家企业爆发的“3Q”大战记忆犹新。
更重要的是，最高法对该案的这则判决有可能会涉及相关市场界定、市场份额计算、市场支配地位认定、对争议行为对竞争环境的影响分析、对争议行为正当性抗辩的采信或反驳、经济学方法的运用与局限、对专家意见的形式要求、违法所得及损害赔偿计算、消除妨害及其它整改措施的安排等一系列重大问题。最高法对这些问题的解答虽然只对个案有拘束力，且不排除仍会因为当事人提起再审而面临挑战，但仍旧会对三大反垄断执法系统未来执法产生指导作用，更是向国外展示我国《反垄断法》适用水准的良机。
有关奇虎诉腾讯滥用市场支配案中市场支配地位的认定、对滥用市场支配地位行为的论证与举证要求，以及对该案一审判决主要瑕疵和错误的分析，笔者已于2013年5月发表的《奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中的市场支配地位认定》（《电子知识产权》第4期，第30页至41页）述及，在此不再赘言。下文将仅仅简单扼要地对最高人民法院二审奇虎诉腾讯滥用市场支配案所涉及的主要问题进行初步梳理，并就涉及同样问题的反垄断民事审判实践穿插其中，作补充说明，最后也会略述该案判决对反垄断行政执法可能产生的影响。
二、 《反垄断法》配套规则的滞后
2014年10月8日，对奇虎诉腾讯滥用市场支配案最高人民法院作出的二审判决，无疑给2008年8月1日生效的《反垄断法》适用提供了更为丰富的参照，尤其是在相关市场界定和市场支配地位认定上。如果说前者还是有国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》可以依据的话，那么在市场支配地位认定上、滥用该地位行为的分析上，我国还没有系统、详尽且具有可操作性的配套规则。
2014年10月9日，我国香港特别行政区竞争委员会发布了中英文的《第二行为守则草拟指引》的草案，结合欧美实践经验，系统地阐述了相关市场界定、市场支配地位认定和对滥用该地位行为的分析思路，为《竞争条例》的实施和理解提供了具有可操作性的指导。该指引的颁布不仅将会极大地提高法律适用的可预见性，降低企业决策风险与合规成，更在很大程度上限制了执法者，甚至法院在行使自由裁量权时的恣意性。
相反，国家发改委和工商总局在2010年底先后颁布的《反价格垄断规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》，则仅对《反垄断法》第十七条至十九条滥用市场支配地位的规定作了一些文字性的解释，即没能阐明市场支配地位的本质，也没有系统地规范市场支配地位认定的思路、各种滥用行为在个案分析中的构成要件、合理性抗辩理由的采纳与反驳等。至今，第一届专家咨询组也没能在其三年任期内（2011年底至2014年底,也正是奇虎诉腾讯案持续期间），也即奇虎诉腾讯滥用市场支配地位一二审期间，帮助国务院反垄断委员会起草“认定滥用市场支配地位行为的指南”。为什么？是什么妨碍了国务院反垄断委员会如此重要工作的开展？如果没有如此重要的反垄断法适用指南，如何规范执法者和司法机关在适用《反垄断法》上的恣意性？为什么香港竞争委员会宁愿选择暂缓《竞争条例》的个案适用，而选择优先制定配套规则来指导执法者执法、司法者司法、企业守法？
相比之下，商务部反垄断局在对经营者集中进行反垄断审查时，也同样面对如何认定如何判断企业具有市场支配地位。在过去6年已公开的2则禁止实施和24则附条件批准实施经营者集中案件里，明确认定交易计划会促成或巩固单一市场支配的案件只有6个（可口可乐/汇源，三菱丽阳/璐彩特国际，谷歌/摩托罗拉，百特/金宝，联发科/晨星，赛默飞世尔/立菲）。其余的20个案件中，2个案件没有明确界定相关市场（英博/AB啤酒，安谋/捷德/金雅拓），6个案件没有给出具体市场份额数据（英博/AB啤酒，安谋/捷德/金雅拓，通用汽车/德尔福，沃尔玛/纽海，通用电气/神华煤制油化工）（参见笔者：《商务部“阻击”国际航运巨头反映了什么？》，财新网，2014年06月23）。
那么，到底市场支配地位的认定与禁止或附条件批准实施经营者集中是什麽关系？《反垄断法》对滥用支配地位行为的规制与经营者集中反垄断审查又是什么关系？商务部的执法经验是否值得司法系统审理滥用市场支配地位案时参考？反之亦然否？可惜，立法者、执法者、国务院反垄断委员会都没有给出明确的说明或规范。商务部也曾在《反垄断法》生效三年后，于2011年8月29日颁布了《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》，同年9月5日生效。但是，在此后商务部公布的所有17个附条件批准的经营者集中公告里，甚至在禁止P3合作计划的公告中，都没有援引过《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》——这则商务部规章的任何一条、任何一款。在这样的背景下，商务部反垄断局在经营者集中审查时出现《反垄断法》适用尺度本身不统一、不规范、缺乏连续性的情况，也就不足为奇，更在所难免了。
《反垄断法》规定很抽象、配套规则制定严重滞后，即便存在少量配套规则，也要么过于笼统以至于缺乏可操作性，要么就不公开援引为执法依据……在这种的情况下，反垄断执法个案适用究竟正确与否，是否公正，也就往往不仅仅取决与执法者，而是更有赖于在执法期间向反垄断法学者征求意见，以及在执法决定作出后，是否能得到足够重量级的反垄断法学者、专家在第一时间就此向媒体点赞、背书，[3]从而维护其合法性、正当性和权威性。换言之，由于配套规则制定严重滞后、现有配套规则质量不佳且没能得到严格适用，过去6年的反垄断执法严重地依赖少数学者，以至于俨然成为少数反垄断法学者在捉刀、在“人治”，而非创设具有可操作性的规则来指导并约束执法者自由裁量权的行使，从而实现这真的法治，并以足够的透明度和社会监督来确保其公正性、权威性和中立性。
类似的情况，在司法机关审理涉《反垄断法》的案件时，也同样存在。例如，国际竞争政策与实践咨询机构PaRR就曾在2014年9月9日就曾在一则通讯《China's Supreme Court holds internal expertdiscussion on hot Internet antitrust issues》中根据两个消息源证实，最高人民法院曾在奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案二审宣判前，邀请反垄断法专家一起“不点名地”探讨互联网业的《反垄断法》适用问题，尽管所有与会者都清楚讨论的恰恰是该案。那么，在该案近8万字100余页的二审判决公布当日，就有许多专家旋即接受媒体采访，对该判决点赞背书，也就不足为奇了。甚至没有知名反垄断法学者敢于第一时间质疑和批评最高人民法院的判决，也都显得再正常不过了，因为在缺少相关《反垄断法》适用指南和具有可操作性的配套规章时，该案是否合法，是否遵循了法治原则，是否不偏不倚，似乎失去了清晰、统一、公认的尺度……除非能够证明该案二审判决同样存在程序瑕疵，或者在证据使用与事实认定上存在明显地错误或偏袒，一如后文将要戳及的。
三、 不需要承担任何法律责任的庭外专家意见
实际上，为案件审理而组织的“专家闭门会”在其他部门法司法实践中也存在。但是，伴随国家发改委反垄断执法机构披露社科院研究员张昕竹研究员曾间接地受美国高通公司委托撰写辩护意见，使之陷入是否涉嫌利益冲突、违反其所在国务院反垄断委员会专家咨询组工作纪律后，如何看待专家学者或直接、或间接地受雇于特定企业便成为媒体关注的热点，也为最高人民法院就该奇虎诉腾讯案召开闭门研讨会蒙上了阴影。因为最高人民法院不可能调查或证明与会专家都是中立的，也没办法调查与会专家是否曾经秘密地接受个案当事人的雇佣或其他形式的“好处”。最最重要的是，外界可能永远都不会知道到底哪些学者就个案法律适用提出了哪些建议，更无从监督，甚至连个案双方当事人也无法通过司法程序来对这些匿名的、不公开的专家意见进行质证。由此而埋下的道德风险与寻租空间是难以想象和估量的，而且至今我国还没有相关法律明确规定上述情况下专家学者的到底应承担哪些法律义务与责任。
事实上，最高人民法院在奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案的二审判决中（第112页）就已经披露上诉人主张：
“一审卷宗中有全球经济咨询出具的《关于奇虎相关市场界定和滥用市场支配地位指控的经济分析报告》，一审法院大量采纳与该报告相同的观点和事实，但未组织质证，违反证据规则。”
对此，二审判决认为：
“被上诉人在一审过程中将该份报告提交审理法院作为参考，并非作为证据使用。一审法院亦未援引该份报告作为裁判依据。一审判决的部分事实和观点与该份报告有相同之处，并不能说明一审法院采信该报告。由于一审法院并未将该份报告作为裁判依据加以采信，对于该份报告无需组织双方当事人质证。”
但是，很显然，二审判决没能够证明：为什么一审法院会接受这样的报告作为参考，又为什么能够在没有采信该报告内容的情况下，仍旧能“大量采纳与该报告相同的观点和事实”。
换言之，二审判决在默许或袒护一审法院——“未组织质证”——就“大量采纳与该报告相同的观点和事实”。
然而，这还仅仅是一审法院纳入卷宗、并被其使用了的参考意见。那么，是否还有没纳入卷宗的，由其他专家学者提供的意见同样——“未组织质证”——就被使用到了该一审判决、二审判决中去了呢？外界也许永远都不会知道，尽管一审法官和二审法官可能也永远不会知道，曾参加“专家闭门会”的学者专家中是否有人曾私下里受到涉案当事人一方、甚至双方的雇佣或其他形式的“好处”，从而发表了借助其权威、头衔，就足以影响判决写作的意见。尽管一审法院和二审法院应当知道：一二审法官及外界可能永远都不会知道——前述“专家闭门会”是否会导致寻租。
相反，如果一审、二审法院希望公正、公开、公平的审理该案，更明智地选择是援引已经公开发表的专家意见、文献，并组织双方当事人进行公开质证。尤其是，当一审法官发现自己计划大量采纳的观点和事实，十分巧合地，与被上诉人腾讯公司提供的全球经济咨询公司出具的专家意见竟然相同时，那么，为了避嫌，就更应当组织双方当事人对该专家意见进行质证，从而避免被怀疑有偏袒腾讯公司、违反程序规则的指责或担忧。但很显然，一审法官没能选择这样做；而对此，二审法院对这种行为的辩护则传递了极其错误的信号，更让外界担忧：同样的操作是否也会出现在二审程序中、是否有没能纳入卷宗的专家意见影响了二审法官，使之最终做出了同样有利于被上诉人腾讯公司的判决，而且是以最高人民法院的名义。
值得一提的是，二审判决中提及的“全球经济咨询”即GlobalEconomicGroup，正是曾经受雇于高通，并高薪聘请张昕竹研究员为其撰写辩护报告的公司。而郭丽琴在《高通反垄断案始末揭秘》（第一财经日报，2014-10-09）中披露：
“一位业内人士透露说，除了专业素质，高通公司更为看重的，显然还是反垄断专家咨询组成员的名头，而且找了多位专家撰写报告，但仅有张昕竹接下了这个任务。”
由此可见，为了最大限度地实现客户利益，GlobalEconomicGroup等经济咨询公司往往很可能会同时联系和聘用多位知名专家学者，尤其是反垄断专家咨询组成员，为其客户所涉案件进行辩护。那么，在奇虎诉腾讯案中，该公司是否还同时聘请了其他中国反垄断领域的多名专家、学者为腾讯辩护呢？如果有，他们是否曾经参加了一二审法官主持的“闭门专家会议”呢？如果有参见，那么他们出具了哪些意见，有是否被一二审法院采纳，或者至少纳入卷宗呢？一审法官如何向外界证明没有前述情况出现呢？
不仅奇虎诉腾讯案，在其他涉及《反垄断法》适用的案件中，也都有可能曾经召开过“闭门专家会”。例如记者张舟逸在《对话主审法官丁文联》（《财经》2013年08月12日）中报道：
“作为国内首例纵向垄断民事诉讼，备受关注的锐邦诉强生案被定在中国《反垄断法》实施五周年的日子宣判。然而在8月1日的审判席上，主审法官宣读的这份判决书可谓“含金量”十足，它（他）经过了几度斟酌、整整修改了12稿后，才最终定稿。”
——那么，试问这12稿的修订，都听取了哪些专家学者的意见，是否也包括最高人民法院法官的意见？这些意见是否曾经组织过质证？是否符合程序规则？是否曾经公开发表，以便供社会监督？……
虽然，最后锐邦涌和诉美国强生公司二审判决宣判锐邦涌和胜诉，为主审法官迎来了“全国首例原告终审判决胜诉的垄断纠纷案件”的光荣称号，甚至在2014年入选最高法“十大创新性知识产权案例”。但是历时3年诉讼，原告锐邦涌和1439.93万元的诉讼请求，二审法院最终只认可53万赔偿。如此高的差价，相当于两项诺贝尔奖金的税前金额。
而且由于该案二审法院没有明确认定美国强生限制最低转售价格行为是否因为违法而导致相关销售合同都自始无效，或自《反垄断法》生效之日起无效，则无形之中，更为美国强生公司节省下了由此可能导致的巨大经济损失和合同纠纷。这些损失加起来，可能是难以估量的，甚至不排除几倍甚至几十倍于原告锐邦涌和的赔偿请求，几倍、几十倍于诺贝尔单项奖全奖的税前金额。
那么，在这样的压力下，美国强生公司即便也高薪聘请反垄断专家学者为其游说，或也是情理之中。但是，这其中又会有多少国务院反垄断委员会专家组成员呢？后者如果承揽了这样的高薪业务，是否属于违反专家组的工作纪律呢？外界不得而知。
郭丽琴在《高通反垄断案始末揭秘》（第一财经日报，2014-10-09）中披露：
“多位了解专家咨询组运作的人士对本报记者透露说，由于反垄断案例涉及到的范围极广，交叉领域多，专家咨询组成员包括21位行业内的资深专家，大致由4～5名法律专家，4～5名经济学家，以及11名行业领域(比如IT、互联网行业)专家组成。这些专家们通过15家部委推选，任期3年，第一任期将于今年年末到期。专家们与执法机构之间，一般会有一个不定期的研讨沟通，遇到具体案例，专家咨询组中的部分成员可能会被咨询。专家们获得的，只是一个荣誉称号，并无任何报酬。但同时出于工作纪律要求，进入专家小组以后，会被要求退出担任企业独董，或者在其它企业顾问的职位，仅可以接一些常规的合规咨询项目。
当然，对于一些专家来说，获得这个荣誉称号，也是未来从市场上获得更多收益的方式。”
根据该报道，通过参加一二审法官主持的“闭门专家会”，就大家心照不宣的案件发表意见，给高薪聘请自己的涉案当事人进行辩护，影响法官判决的做法，究竟是否算“常规的合规咨询项目”呢？是否也受国务院专家咨询组的工作纪律约束呢？如果出现了利益冲突，且其意见不仅被法官采纳，更没有组织质证，甚至没有纳入卷宗，那么相关专家咨询组成员应该被商务部解聘，并被依法追究法律责任吗？其法律依据是什么呢？由谁来执行这样的工作，又由谁来监督这类工作的执行呢？
同理，“常规的合规咨询项目”是否也包括对经营者集中反垄断申报的当事人提供收费咨询服务呢？如果包括，换言之，如果为这样的经营者集中申报案提供收费意见不属于违反该专家组的工作纪律，那么如果被执法机关邀请参加相关案件的“闭门专家会”或研讨会，这些专家提供了有利于其雇主的意见，是否属于利益冲突？是否违背职业操守或该专家组的工作纪律呢？如果这些都不明朗，那么也就不排除以前存在这样的情况而没有被发现、或没有被追究。在这种情况下，由于商务部反垄断局的执法尺度不明确、不统一、缺乏连续性、更缺少公开组织听证会的惯例，以至于在疑难案件中更仰仗专家出具意见，尤其是反垄断委员会专家咨询组的意见时，如果过去商务部反垄断局审结的900余则经营者集中反垄断审查中，有10%的案件当事人选择向相关专家提供平均10万元的咨询费，请求帮忙“美言几句”，也是完全有可能的。10万元相比数以亿计的案件标的已属保守估计，但是它们积累下来，哪怕过去6年只有90个案件如此，那么其金额总和也远远超过了法国天才经济学家梯若尔，33年来笔耕不辍，所获诺贝尔经济学奖的税前金额了。
当然，上述分析只是假设，但即便是假设，也应足以引起各界对于这类“专家闭门会”的高度警惕了。无论司法还是行政执法，能广泛的听取专家意见当然是好的，但如果这些专家意见不是实名、公开作出，不能接受社会监督，更缺少学术争鸣和听证、开庭质证等程序约束的话，那么如此的机制设计，如此的工作方式，除了为寻租创造许多深不可测的良机外，或许只可能加剧《反垄断法》适用的人治化、神秘化和不确定性，并最终让法官、执法者都进退失据，以至于其法律适用工作在公平、公正、公开、客观、中立等方面都失去公信力，最终不得不依赖于、长期依赖于知名学者事后向媒体点赞、背书，才能在公众面前获得所谓的“正当性”、“公信力”。
四、 判决作出后的驳回撤诉问题
记者南皓在《3Q大战腾讯胜诉 360曾有意撤诉》（财新网2014年10月16日）中报道：“值得注意的是，在此次公开宣判的前夕，2014年10月11日，奇虎公司曾向最高人民法院申请撤回上诉，遭到驳回。在法院看来，本案涉及互联网领域反垄断法适用的重要标准问题，意义重大。”
这是非常戏剧性的插曲，因为该案判决的落款是2014年10月8日。是否是因为判决作出后走漏了消息，以至于奇虎想先撤诉来剩下部分诉讼费用呢？外界不得而知。但最高人民法院“本案涉及互联网领域反垄断法适用的重要标准问题，意义重大”为由，而驳回当事人的撤诉请求，则或许很值得推敲。这个问题并非本文关注焦点，但无论如何这样的驳回撤诉申请的裁定，让外界有机会了解最高法到底是如何回答“互联网领域反垄断法适用的重要标准问题”的，以及是否存在论证上的瑕疵或错误，是否存在明显的倾向性，以至于足以佐证或驳斥外界对其偏袒腾讯的担忧。
五、 程序的公正与法官的中立性
司法改革究竟应当以法院独立，还是法官独立为目标？这曾一度成为司法改革研讨中的热点问题。但无论是以什么为改革目标，司法改革的初衷是为了实现法治，实现司法的公平与正义。那么，要实现这样的初衷，单纯强调法院或法官的独立还是远远不够的，因为独立的法院或法官仍旧可能出现立场先行、偏袒一方当事人的情况，进而诱发寻找、索贿，以至于法治被践踏、被扭曲，外界也不再相信司法的客观、中立与正义。
确保司法审理的客观、中立，是实现实体正义的前提。换言之，程序正义之所以需要更多被重视、被严格要求与监督，恰恰是因为没有程序正义，实体正义的实现往往会受到威胁，或者失去了解全部事实真相的机会。因此，可以说，只有程序的公正、公开才能够确保法官有可能保持客观中立，进而让法治实现实体正义。同样的问题也体现在反垄断民事诉讼中，不容忽视，也不容逃避，更不容掩耳盗铃式地掩盖、此地无银三百两式的辩解。
(一) 法官的配置
除了诉讼程序上的规定，法官的配置同样关系到案件审理的公平正义。这也是为什么已经有了诉讼法，还需要有法官法、法院组织法的缘故。但光有着些法律还不够，而是要结合个案对合议庭的组建有所规范。
3Q大战涉及的首先是不正当竞争行为，由于不正当竞争行为愈演愈烈，最终发展成为“二选一”式的极端行为，并涉嫌滥用市场支配地位。因此，广东高院和最高人民法院平行审理双方当事人的不正当竞争纠纷与滥用市场支配地位纠纷是合理的。只不过，最高人民法院没有就一审提出指定管辖是值得商榷的。因为，两个案件关系到北京和广东两地的知名企业，而且涉及全国消费者，为避免地方保护之嫌，指定第三方中院管辖，并保留二审后当事人提出再审的权利，或许是更合适的安排。
管辖问题并不是后续讨论的重点。笔者更关注的还是二审合议庭的安排，以及背后反映的问题。
最高人民法院二审腾讯诉奇虎不正当竞争案时，由五位法官组成合议庭，有副院长和知识产权庭庭长一起参与审理，堪称阵容豪华。但是，到了案件类型更新颖、更复杂、更需要对一系列重大法律适用问题作出解释的奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案，合议庭却一下子减少为3人，包括代理审判员朱理法官。那么，为什么最高人民法院副院长和早年曾经就反垄断法写过900页专著的孔祥俊法官没有亲自参与反垄断纠纷审理呢？这背后的考量是什么呢？是为了反垄断法个案适用得更好，对若干重大问题回答得更加审慎呢？还是……
当然，3人合议庭不代表案件的审理仅限于3位法官，因为不排除还是会有审判委员会集体就个案进行讨论。但很显然，这里为其他一些问题的出现或研讨埋下了伏笔，本文不再展开。
值得一提的是，【（2013）民三终字第4号-奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案判决书】并没有选择直接贴在网页上，而是给了一个word文档链接供下载。这可能与该判决过长有关。但细心的人想必已经发现该word文档的作者是朱理法官。因为只需要把光标放在该文件上，就会有提示文档作者，或者点击鼠标邮件查看文档【属性】à【详细信息】，也可以看到。这应该不是朱理法官自己加的，而是作者的电脑默认填写的。因此，这至少说明：即便该判决不是朱理法官一个人写的，也是由他来进行统稿的。
由代理审判员给合议庭写判决，并不少见。但是，在最高人民法院知识产权庭的反垄断案件中，由代理审判员朱理法官主笔撰写判决，则进一步加重了笔者的担忧。
因为最高人民法院无论是在起草涉反垄断法适用的司法解释，还是向下级法院宣讲该司法解释，给下级法官答疑解惑，以及公开发表有关该司法解释的文章都是由朱理法官来承担，甚至每一次由黄勇老师等组织的反垄断民事诉讼领域学术会议，也是由朱理法官代表出席。那么，最高人民法院在反垄断法领域的人员储备是否仅限于朱理法官一人呢？还是由其与孔祥俊院长共同负责？
绝对的权利，必然容易诱发绝对的腐败。
为了杜绝寻租索贿、专断独行，行政执法机关往往会安排一正两副，甚至一正多副，既为了相互制衡，增加监督，防范干部队伍被侵蚀，也是为了能够分散决策风险，保护好干部尽量免于道德风险、糖衣炮弹。在这方面，三大反垄断行政执法机关都有着比较好的副职设置，而且往往副职和正职官员会风格不同，各有分工，轮流上媒体，主动对外展现集体决策、民主决策的风貌。在这方面，国家发改委和工商总局反垄断执法机构都做比较好，尤其后者。
但是，在最高人民法院知识产权庭，在反垄断法领域，至少目前给外界的印象是，除了上下级的单线监督，缺少平级的监督制衡。这是非常危险的。外界当然愿意相信：最高人民法院的任何一位法官都是优秀的、正直的、有能力低于金钱、美色、虚荣等各种诱惑的。但是，相信人民更愿意相信的是——制度。换言之，在最高人民法院知识产权庭负责司法解释起草、对外交流、对下级法院的交流时，应当分散权力，集体决策，保障必要的平级监督与制衡。否则，如果合议庭或审判委员会中，只有两位被公认为熟悉反垄断法的法官，且他们还属于绝对的上下级关系时，很难想象其他法官的意见能够对这两位法官形成有效的制衡与监督。
在目前的情况下，万一，万万分之一，出现了法官贪腐，即便被纪委的同志查处了，对个案是小，对最高人民法院，对整个国家的司法体制，都会是很大的打击。也正是因为最高法或国家有着这种投鼠忌器的考量，那么在合议庭掌握绝对专业话语权的法官，被寻租的可能性也就会更大，因为违法被查的风险更小了。
(二) 证据的补充与法官依职权、依请求主动调查
《反垄断法》适用往往是需要不断补充证据的，因为该法适用时涉及到的构成要件往往是递进的，而非平行的，换言之，只有当前一个逻辑环节厘清了，才知道是否有必要论证下一个逻辑环节或构成要件，以及该如何论证。例如需要先就相关市场界定达成共识，然后再进一步补充或修改市场份额方面的证据；又比如需要先证明争议行为构成垄断协议，才需要进一步请双方当事人就争议行为是否适用《反垄断法》第十五条进行举证。类似的情况，在经营者集中反垄断审查中就更为普遍，已披露的26则禁止或附条件批准经营者集中案件里就大都存在要求申报人补充证据的情况，只可惜没有逐项罗列。相比之下，工商总局披露的16则案件，对证据的罗列、证据补充的说明和梳理，则基本上在向准司法水平看齐，值得肯定。发改委系统在执法透明工作方面长期垫底的现状则亟需改观，在此不再展开。
相反，如果执法机构禁止、不受理、或完全无视当事人提供的有利于自己的证据资料，则涉嫌严重违反程序规则、践踏法治、侵犯当事人的程序权利。此时，无论得出怎样的结论，该案的执法决定都应当被审判机关撤销并发回重做。
同理，法院在审理反垄断适用案件时，如果出现通过有意识的不作为或作为来妨碍、拒绝一方当事人补充有利于自身的证据资料，并最终判另一方当事人胜诉，则不仅反映出该案审理存在程序瑕疵，而且意味着法官很可能存在对胜诉方的偏袒，甚至可以被视为背后存在弊案的线索。对此，审判人员应当非常地注意。
那么，在涉反垄断法适用的案件中，是否也同样存在涉嫌妨碍、拒绝“被内定的败诉方”补充证据的情况呢？
很遗憾的是，粤高院一审奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案就存在拒绝当事人补充证据的情况。
该案二审判决【（2013）民三终字第4号】第313段提及：
“上诉人主张，一审法院重新界定相关市场后，未组织双方当事人按照重新界定的相关市场计算市场份额，违反法定程序。”
对此，【该案二审判决段落315】表示：“由于确定被诉经营者在相关市场的市场份额并非本案审理的必经步骤，一审法院的上述作法并不违反法定程序。”
类似地【该案二审判决段落284】主张：
“一般而言，市场份额越高，持续的时间越长，就越可能预示着市场支配地位的存在。尽管如此，市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标。”
【该案二审判决段落287】：
“仅仅依据市场份额证据还不能得出结论，尚需考察市场进入难易程度、被上诉人的市场行为、互联网平台竞争所形成的竞争约束等因素。还应注意到，一审法院虽未组织当事人重新计算市场份额，但其从被上诉人是否具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力以及是否具备阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力两个方面进行分析，得出被上诉人不具有市场支配地位的结论。这一处理并无不当。”
那么市场份额对于该案而言究竟意味着什么呢？
【该案二审判决段落287】坦诚：
“由于互联网即时通信领域的竞争更多地是争夺用户注意力的竞争，经营者以免费的基础即时通信服务吸引用户，并利用用户资源和注意力通过增值服务和广告来获取收益，因此用户的有效使用时间、使用频度、活跃用户数等通常是考察市场份额较为恰当的指标。……”
请注意：即时通信服务涉及的是典型的双边或多边市场，分为免费端和收费端。免费端的用户，实际上就是即时通信服务商提供给收费端（如广告商、网游运营商等）的“产品”。免费端的用户多少，活跃程度、有效时间如何，直接决定了在即时通信服务商在收费端的议价能力、市场地位。所以，每每腾讯员工骄傲地说：我们有3亿用户、5亿用户、7亿用户等等时，不是在炫耀腾讯是多么地热爱为人民服务，而且是免费服务，而是在宣传腾讯的为收费端客户创造商业机会的能力。
换言之，互联网即时通信领域的市场份额之所以重要，是因为其直接决定了其在双边或多边市场收费端的控制力。
不妨再对照下【沪高院二审锐邦涌和诉美国强生公司判决段落149】中的阐述[4]：
“本院认为，一家企业在相关市场长期具有很强的定价能力，需要同时具备相关市场竞争不充分、企业具有很强市场地位两方面条件，缺一不可。因此，强生公司缝线产品价格15年维持基本不变、在相关市场长期具有很强定价能力这一事实，既表明相关市场竞争不充分，又表明强生公司在相关市场具有很强的市场地位。”
那么，如果免费即时通信服务的有效使用时间、使用频度、活跃用户数与其收费端，例如广告推广业务、游戏推广业务的议价能力直接相关的话，那么如果当事人有能力也有意愿就此进行举证，就应当允许当事人提供这方面的证据。尤其是在即时通信服务业市场份额往往是基于“有效使用时间、使用频度、活跃用户数”计算的，本身就能够直观地反映相关企业的市场地位和相关市场竞争是否充分，尤其是在腾讯市场份额长期遥遥领先的情况下。
因此，粤高院一审奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案时，一方面刻意扩大相关市场界定，另一方面，又刻意不组织当事人就市场份额进一步举证，不仅违反了程序规则，侵犯了原告奇虎的程序权利，更彰显出其偏袒被告腾讯的倾向性。而这与一审判决错误地适用假定垄断者测试来扩大相关市场界定的做法可谓殊途同归，都是有利于被告腾讯方的。
自相矛盾的是：该案二审判决一方面承认“有效使用时间、使用频度、活跃用户数等通常是考察市场份额较为恰当的指标”，另一方面，又支持一审判决“确定被诉经营者在相关市场的市场份额并非本案审理的必经步骤”。换言之，二审判决并不否认：市场份额反过来可以充分证明某一即时通信服务在有效使用时间、使用频度、活跃用户数等方面所具有的市场地位。那么，市场份额不仅有助于推定腾讯具有市场支配地位，更是腾讯长期具有稳固市场支配地位的有力证据。尽管这不排除需要考虑是否有其他方面的相反证据，但也不等于因为可能存在尚未被证实的相反证据，就先否认稳固且遥遥领先的市场份额对认定市场支配地位而言具有证明力；相应地，即便确实存在相反证据能够证明腾讯不具有市场支配地位，也仍需要分析为什么其可以长期维持无可匹敌的极高市场份额。
实际上，该案二审判决与一审判决在认定市场支配地位时，如出一辙，都是在刻意淡化、回避腾讯长期具有极高市场份额的事实对于认定腾讯具有市场支配地位、缺少有效竞争约束的证明力，即：
“2010年，以中国大陆地区用户的有效使用时间、使用频率计算，被上诉人在中国大陆地区个人电脑端即时通信服务市场的份额均分别为89.3%和80.2%，与其最接近的竞争对手阿里旺旺的市场份额则分别为4.4%和6.8%。”
而在商务部附条件批准联发科收购晨星案中，合并后的企业之所以被认定构成市场支配地位，原因之一正是在于市场份额很高：
“在全球液晶电视主控芯片市场，开曼晨星的市场份额为43.6%，联发科技的市场份额为17.5%，交易双方合计市场份额为61%左右。在中国大陆液晶电视主控芯片市场，开曼晨星的市场份额为65%，联发科技的市场份额为15%，交易双方合计市场份额为80%。其他液晶电视主控芯片供应商难以对其形成有效的竞争制约。”
换言之，如果法官是中立的，而非有倾向性地要内定腾讯胜诉的话，就不能够轻易地认为市场份额并非认定市场支配地位所必须的；反之，如果，如果，如果，法官万一想不开，真的“有倾向性地要内定腾讯胜诉的话”，那么，对腾讯而言，最不利的证据，莫过于市场份额，所以极力淡化市场份额对于认定市场支配地位的意义，显然是必须的了。这点在一二审判决中都有所体现。
的确，联发科收购晨星案涉及到的是——存在一定市场进入壁垒的市场。但即便如此，收购前联发科是没有市场支配地位的。只有通过收购，联发科才有可能具有很高的市场份额，进而有可能具有市场支配地位。
反之，腾讯没有通过收购MSN或阿里旺旺、飞信，就已经在一个没有很高市场进入壁垒的市场（至少一二审判决如此认定），具有了接近90%的市场份额，并且长期维持遥遥领先的地位。那么，难道这还不足以证明腾讯在相关市场具有不可动摇、竞争对手无可企及的市场支配地位吗？——当然，这并非证明其具有市场支配地位的唯一证据，但确实最容易获取，最直观，也是最贴近普通人现实感受的一项证据。但是，恰恰是这样的证据，在一二审判决里显得那么不值得一提，又或者避之而唯恐不及……
值得一提的是，我国法律允许法官依职权调查。那么在当事人难以亲自举证时，尤其是反垄断法民事纠纷中的原告方因为信息不对称而难以举证时，法官也就有义务根据当事人的申请，协助调查当事人难以查清的事实，除非这是不和目的、不合比例或者存在客观障碍的。反之，法官拒绝当事人的合理请求，不帮助当事人进行事实调查，则难免偏袒另一方当事人之嫌。例如锐邦涌和诉美国强生公司案：
“第六，原审法院拒绝上诉人调查取证申请，致本案事实不清。上诉人在原审中曾提出申请，请求法院审判人员赴北京相关医院调查，以了解被上诉人违法取消上诉人经销资格的事实，原审法院未予支持，导致本案事实认定不清。”
很可惜，沪高院在二审判决中没有回应这个问题，更没有就此认定一审法院违反程序规则。因此，如果外界怀疑沪高院袒护一审法官，甚至与一审法官一样，存在袒护被告美国强生公司之嫌，也就是情理之中的事了，尤其是在二审判决对原告上千万的赔偿请求，一落千丈地降为只认可53万赔偿的情况下。
(三) 质证
限制一方当事人对不利于自己的证据、或者有利于对方的证据进行质证，是司法裁判中的大忌，因为这直接摆明了法官有倾向性，故意偏袒另一方当事人。而这样的情况恰恰又在粤高院一审奇虎诉腾讯案中出现了。
【该案二审判决段落318】披露：
“上诉人主张，被上诉人没有引用欧盟委员会Skype/Microsoft案决定中有关即时通信工具用户核心圈的结论和Facebook用户通常只与四到六人保持双向互动的结论，一审法院在判决中将其作为论据使用，违反证据规则。一审卷宗中有全球经济咨询出具的《关于奇虎相关市场界定和滥用市场支配地位指控的经济分析报告》，一审法院大量采纳与该报告相同的观点和事实，但未组织质证，违反证据规则。”
但是，这里存在“偷梁换柱”、张冠李戴！！
请注意：【该案二审判决段落318】提及：
“由于大多数用户都通过即时通信服务与亲朋好友即“核心圈”进行联系，网络效应的作用被大大减弱。根据脸书（Facebook）的数据，用户通常只与四到六人保持双向互动“。
可见，核心圈的问题是Facebook相关调查的结论，而非Skype/Microsoft案当事人基于其相关业务调查出的结论，只不过是欧盟委员会在审查该时援引的一处证据；而一审判决多次援引了欧盟委员会对Skype/Microsoft合并案审查决定的不同段落。上诉人强调的是，在这些被一审判决法院援引的这些段落中，唯独设计到Facebook相关调查的结论的部分，没有被质证。而后者直接影响了一审法院的论证结论。那么，为什么，二审判决要犯这么低级的错误呢？
因为二审判决想强调的是【该案二审判决段落319】：
“关于欧盟委员会Skype/Microsoft案的决定。该份决定在一审中由被上诉人提交，并经双方当事人质证。对于已经质证的证据，根据当事人的质证意见，结合证据本身对其整体内容予以审查判断，并将之运用于裁判之中，属于审理法院的职权范围。上诉人的上述主张过分机械地理解证据的质证与认定，本院不予支持。”
可见，二审判决，仅仅笼统地承认：Skype/Microsoft案曾经被质证；但是没有提及Facebook相关调查的结论是否曾经——同Skype/Microsoft案中其他被质证的段落那样——被一审法官组织质证。……这样有意地掩盖一审判决程序违法的目的到底是什么呢？
欧盟委员会在审查Skype/Microsoft案时引用Facebook相关调查的结论的上下文：
However, the network effects are mitigated by the factthat most consumers of communications services make the majority of their voiceand video calls to the small number of family and friends that make up their socalled "inner circle". According to Facebook data, users engage inregular two-way interaction with four to six people51. Therefore, it is notdifficult for these groups to move between communications services. Moreoverthe Commission observes that consumers multi-home to a certain degree amongvarious providers of consumer communications services52
（原文脚注：51. See http://www.facebook.com/note.php?note_id=55257228858 ; 52. The partiesestimate that today [20-30]% of WLM users are also Skype users worldwide. Theparties have also provided data from a non public study of ComScore indicatingthat a significant number of Skype IM users were also connected to Yahoo!Messenger, WLM, and AIM and visited Gmail and Facebook in the same month. Forexample, [70-80]% of Skype IM users in the UK in September 2010 also visited Facebook.）
请注意：如果通过质证，原告奇虎可以轻易地指出——中国用户并非仅仅用QQ联系家人和少数三五为亲密朋友，除了广泛用于联络同学、同事、客户，还更多地用于和陌生网友结识，因此其与Skype和facebook有着本质的区别。
对此，拙文《奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中的市场支配地位认定》曾做过如下分析：
【在分析腾讯PC端即时通讯产品的客户粘性时，粤高院主张：“根据脸书（Facebook）的数据，用户通常只与四到六人保持双向互动，因此这些用户可以自如地更换即时通讯服务。”这无疑是不严谨的论证。因为中国大陆网民无法正常访问Facebook，其数据不能反映大多数中国网民使用即时通讯服务的习惯。相反，腾讯掌握着即时通讯服务的数据，但腾讯没有提供通常与其用户保持双向联络的人数，或历年注销腾讯即时通讯账户的比例，来支持Facebook的结论。而CNNIC《2009年中国即时通讯用户调研报告》（第20页）对中国即时通讯用户联系人规模有所统计（联系人数量为101-300人与11-30人的用户群体比例最大，分别为28.1%和25.0%）。但法院没采信这一数据，也没给出为何不采信该数据而采信Facebook结论的理由。
粤高院虽未援引CNNIC这份报告第20页有关即时通讯服务用户的联系人数的数据，但引述了该报告第19页的半句话：“随着07年前后一批新兴即时通讯工具的发展，同时使用2-3款即时通讯软件的用户比例逐步增大（用两款的占28.3%，用三款的占23.5%），已然超过了50%”却回避了这句话的前半句：“虽然同时使用一款即时通讯用户的比例最大（36.6%），且绝大多数以QQ为主”。】
然而，限制原告质证权利的例子，不止一处。
例如【该案二审判决段落323】披露：
“上诉人主张，一审过程中当事人并未就相关市场界定中使用假定垄断者测试方法进行辩论、质证，一审法院自行决定适用该方法……”
对此，【该案二审判决段落324】做出了以下轻描淡写地辩解：
“假定垄断者测试是界定相关市场的一种分析思路，法院可以根据案件具体情况决定采用何种分析思路，并不必然需要当事人辩论。”
须知，假定垄断者测试是界定相关市场是在认定事实，其结论可以作为相关市场界定的证据之一，而且明显有利于被告腾讯，当然应当允许原告质证，更何况该项认定是依据国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》作出的，当事人当然有权利就其假设、尤其是其采集的数据资料进行质证。这在各国实践中皆如此。法官大可以不必采纳当事人的质证意见，但怎么能够剥夺当事人的质证权利呢？如此铤而走险地不惜涉嫌程序违法，是为了什么呢？二审判决明明认识到了一审判决在适用假定垄断者测试上存在明显的错误，为什么还在为其辩解呢？难道二审法官当初参与了相关“专家闭门研讨会”，并默许或支持这样的做法吗？
在此不妨提示一下该案一审宣判后，两位学者对一审判决相关做法的表态：
互联网反垄断第一案 360全部请求被驳回》，华龙网-重庆商报，2013年03月30日
本案折射的法律意义是什么？中国社会科学院研究员、规制与竞争研究中心主任、国务院反垄断委员会专家咨询组专家张昕竹接受商报记者采访时称，本案无疑将成为中国反垄断执法史上一个标杆；本案在界定相关市场时，对于假定垄断者测试的使用和证据采纳具有重要创新意义，为今后反垄断执法包括行政执法树立了一个典范；本案对产品和产业的系统分析成为今后反垄断执法的标准范式；本案中法律专家和经济专家的深度参与会促进反垄断执法的规范，也会极大促进相关学术研究。
对外经济贸易大学教授、竞争法中心主任、国务院反垄断委员会专家咨询组副组长黄勇评价，这是一个涉及新经济行业的反垄断案件，专业性和技术性都很强，程序方面也是在反垄断民事诉讼中第一次引用专家证人的案例。法院在审判中也遵循了反垄断的专业思路，在对原被告双方的证据进行甄别的基础上做出了专业的判决，而且在审查过程中，比如在相关市场界定方法及动态的相关市场界定思路上都体现出了创新的精神。“本案的意义不仅局限于互联网行业，对整个反垄断司法领域都是一个标志性的案例。”黄勇称。
在此，也请允许笔者重复下前文的一段话：
“值得一提的是，二审判决中提及的“全球经济咨询”即GlobalEconomicGroup，正是曾经受雇于高通，并高薪聘请张昕竹研究员为其撰写辩护报告的公司。而在郭丽琴在《高通反垄断案始末揭秘》（第一财经日报，2014-10-09）中披露：“一位业内人士透露说，除了专业素质，高通公司更为看重的，显然还是反垄断专家咨询组成员的名头，而且找了多位专家撰写报告，但仅有张昕竹接下了这个任务。”由此可见，为了最大限度地实现客户利益，GlobalEconomicGroup等经济咨询公司往往会同时联系和聘用多位知名专家学者，为其客户所涉案件进行辩护。那么，在奇虎诉腾讯案中，该公司是否还同时聘请了其他中国反垄断领域的多名专家、学者为腾讯辩护呢？如果有，他们是否曾经参加了一二审法官主持的“闭门专家会议”呢？如果有参见，那么他们出具了哪些意见，有是否被一二审法院采纳，或者至少纳入卷宗呢？一审法官如何向外界证明没有前述情况出现呢？”
现在，外界都知道了：“ 对于假定垄断者测试的使用和证据采纳具有重要创新意义”；“在相关市场界定方法及动态的相关市场界定思路上都体现出了创新的精神”——都是没有经过原告质证的，但恰恰是不利于被告的，尽管外界可能永远无法清除这与“本案中法律专家和经济专家的深度参与”到底有什么联系？！
(四) 法律的释明
奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中，一二审法院对释明义务的违反
【该案二审判决段落328】还提及：“一审法院是否怠于履行《民事诉讼证据规定》第三十五条规定的告知义务。”对此，也很值得讨论，因为同样涉及到对当事人程序权利的侵害。”
【该案二审判决段落328】：“本院认为：反垄断法和反不正当竞争法各有其不同的规制对象和法律要件。被上诉人实施的“产品不兼容”行为是否违反反垄断法或者反不正当竞争法，需要根据相关法律规定分别判断，并不是非此即彼。况且，一审法院在认定被上诉人实施的“产品不兼容”行为不违反反垄断法之后，并未认定该行为构成不正当竞争，因此不属于《民事诉讼证据规定》第三十五条规定的情形。”
至于二审判决对这一问题的回应、对一审法官的辩护是否站得住脚，笔者不再展开讨论。因为，事实上，一审判决可以释明，但没有释明；二审判决，虽然做出了解释，但没有对一审判决“并未认定该行为构成不正当竞争”的做法进行进一步论证，形同默认了一审判决的认定，变相暗示了《反不正当竞争法》对腾讯涉嫌搭售行为的适用可能性，等同于作为终审法院剥夺了原告奇虎另行起诉的权利。这恐怕比一审法官的错误还要严重。
更何况，该案涉及到的不仅仅是搭售行为是否构成不正当竞争的问题，还涉及到腾讯联合百度、傲游天下、可牛等实施联合抵制行为是否应被视为构成《反垄断法》禁止的联合抵制。对此，一二审法院均没有释明法律适用，也没有建议当事人另行起诉。
对此【该案二审判决段落70】中已提及原告在一二审中介绍的相关违法事实：
“在网址为http://tech.qq.com/zt2010/360defameqq/index.htm的网站登载的《反对360不正当竞争及加强行业自律的联合声明》称：‘我们特此发表本联合声明，一方面披露该公司恶意竞争的真相，同时也表明我们对此种恶意竞争行为予以坚决抵制的立场。在此，我们郑重承诺，并呼吁广大同行和我们一起做到：一、公平竞争，维护行业健康、良好的市场氛围；二、不与360发生任何形式的业务合作；三、共同推动及协助行业主管机构出台行业规范，有效约束市场竞争行为。……联合声明企业名单（排名不分先后）：金山公司百度公司腾讯公司傲游天下可牛杀毒2010年10月27日’。”
然而，类似的情况，在涉及反垄断法适用的民事审判实践中，可谓屡见不鲜。
对此，笔者曾在【对《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）》的反聩意见】中有所罗列。
. 司法系统在涉及《反垄断法》适用案件时未履行法律释明义务、错误适用《反垄断法》
汽车零配件生产厂家与整机厂之间的排他供货协议会严重限制同一品牌汽车配件销售渠道之间的竞争，最终导致汽车零整比畸高，严重损害消费者利益。但是，消费者往往不了解究竟应该适用《反垄断法》的哪些条款来起诉和维权，需要法院进行释明。但是，无论是在（2012）湘高法民三终字第22号【上诉人刘大华因与被上诉人湖南华源实业有限公司（以下简称湖南华源公司）、东风汽车有限公司东风日产乘用车公司（以下简称东风日产乘用车公司）垄断纠纷一案】，还是在（2013）青知民初字第2号【徐亮与青岛通宝汽车有限公司捆绑交易纠纷民事一审判决书】，法院没有履行法律释明义务，建议原告选择适用有利于原告胜诉的《反垄断法》第十三条第一款第三项（配件厂与主机厂在配件销售、维修服务领域及相关技术市场可能处于竞争关系或至少潜在竞争关系）、第十四条第三项、第十五条，并请工商总局对此类纵向的排他性协议是否构成垄断协议进行认定，而是选择了原告根本不可能胜诉的《反垄断法》第十七条。
而司法机关上述错误的判决不仅影响了个案中当事人主张其合法权利，更错失了通过向最高人民法院提请做出司法解释，或请工商总局对此类争议行为作出统一认定的机会，为《反垄断法》统一适用，以及《反垄断法》有关纵向限制竞争协议、汽车业反垄断法适用方面配套规则的制定和相关执法实践都设置了障碍。
如果对于上述两案，最高人民法院、山东省高院不能依据《民事诉讼法》第一百九十八条，启动审判监督程序重新审理，并请工商总局依据《反垄断法》第十四条第三款的授权，先对两案所涉争议行为是否构成垄断协议进行认定，待该具体行政行为生效后，再进一步审理，那么【征求意见稿】在修订时就应当对如何选择适用《反垄断法》第二章有关垄断协议的规定和第三章有关禁止滥用市场支配地位行为的规定进行规范，从而为司法机关审理相关案件提供参考和示范。
法院罔顾《反垄断法》对国务院反垄断执法机构在未明文列举的垄断协议认定上的排他性授权，越权裁判
同样，在工商系统负责执法的非价格性限制竞争行为方面，《反垄断法》第十四条第三款明确规定经营者及交易相对人之间的垄断协议，即排除、限制竞争的协议、决定或协同行为应当由国务院反垄断执法机构来认定。但是，在涉及分销协议的地域限制时，在江苏南京中级法院《南京雅客勤商贸有限公司与曹艳梅买卖合同纠纷二审民事判决书》（2013）宁商终字第749号）中，则铁口直断：“而本案中所涉及的合同及相应条款仅为上下游经销商之间对市场、价格等所做约定，尚不足以符合前述法律规定的禁止性情形，故曹艳梅就该上述法律适用问题提起的上诉意见缺乏法律规定，本院不予支持。”——试问，江苏省高级人民法院知识产权庭宋健庭长有关“对涉嫌垄断行为采取‘一刀切’”的批评是否也同样适用于该案判决？该判决的经济分析又到底在哪里？难道这样的判决体现了“专业化和精细化”吗？为何《反垄断法》第十四条第三款明文规定应当由国务院反垄断执法机构来认定的垄断协议类型，为何中级法院可以越俎代庖？对此，最高人民法院、江苏省高院是否应当，依据《民事诉讼法》第一百九十八条，启动审判监督程序重新审理，并请工商总局依据《反垄断法》第十四条第三款的授权，先对该案争议行为是否构成垄断协议进行认定，待该具体行政行为生效后，再行对该案进一步审理？
对于上述程序问题，上诉人奇虎应当考虑请最高人民检察院提起抗诉，从而追究一审法官的相关责任。否则，类似的现象，恐怕会一再出现在其他反垄断民事诉讼中。当然，对于奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案而言，更主要的、更致命的错误是其错误地、有选择性地使用证据资料。对此，将在下文进行梳理。
六、 选择性地、片面地、割裂地使用证据、缺乏证据的酌定
二审奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案的是：最高人民法院知识产权庭。此时，要质疑该案二审判决，却还要试图在法律适用、法条解释、经济学分析上说服论证，难免会显得很迂腐了，因为话语权在二审法官手中。
但是，如果，如果，如果，有法官万一想不开，立场先行地去刻意偏袒某一方当事人，那么最容易出纰漏的地方就是事实认定。但是，如果公说公有理，婆说婆有理地各执一词、各讲个的真相，那么可能永远也无法推翻一则有倾向性的判决，更何况是最高人民法院知识产权庭作出的。
那么，唯一值得短兵相接的就是证据。因为，但凡立场先行地去刻意偏袒某一方当事人，必然会选择性地选择证据，片面地、割裂地使用证据，甚至做出缺乏证据的酌定判决。
(一) 缺乏证据的酌定
缺乏证据的酌定，最容易看出来，例如在最高人民法院二审腾讯诉奇虎不正当竞争案时，原告确实有认真论证自己的损失，双方也有质证，但一二审法官几乎毫不理睬，大笔一挥：酌定赔偿500万。这样的自由裁量权行使得如此恣意到了潇洒得令人瞠目结舌，似乎在国内并不少见，反垄断民事纠纷中亦然。例如，在粤高院二审华为诉美国IDC公司滥用市场支配地位案，也同样是大笔一挥：酌定赔偿2000万。证据呢？可以没有证据就判赔偿吗？这是美国公司、美国法律人、美国商会和美国司法部都想不通的“中国特色”。
(二) 该案二审判决中涉嫌选择性地、片面地、割裂地使用证据
具体到奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案，一二审法院的在选择性使用证据、片面地、割裂地使用证据。作为简化，以下统一称作“选择性地使用证据”。
司法实践中，客观、中立、正直的法官必须洞悉：双方当事人都会尽选择提交有利于自己的证据。反之，无论出于什么动机，立场先行，刻意偏袒一方当事人的法官，为了让某一方当事人获胜，当然就会有选择地抓取那些有利于该当事人的证据，或者忽略不利于该当事人的证据。后者可以在其他涉及反垄断法争议的案件中找到更突出的例子，在此先按下不表。
一如二审判决所言，奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案的关键是认定市场支配地位。如果站在腾讯方的立场来思考，那么要证明自己没有市场支配地位，最主要的是：
1. 尽最大可能地扩大相关市场界定。对此，一审判决已经错误得不可复加了。当然，这不能完全怪一审法官，而是应该追问全球经济咨询出具的《关于奇虎相关市场界定和滥用市场支配地位指控的经济分析报告》是否误导了法官。在此，请允许笔者重复引用二审判决的原话，即上诉人奇虎主张：“一审卷宗中有全球经济咨询出具的《关于奇虎相关市场界定和滥用市场支配地位指控的经济分析报告》，一审法院大量采纳与该报告相同的观点和事实，但未组织质证，违反证据规则。”只不过二审判决认为：“被上诉人在一审过程中将该份报告提交审理法院作为参考，并非作为证据使用。一审法院亦未援引该份报告作为裁判依据。一审判决的部分事实和观点与该份报告有相同之处，并不能说明一审法院采信该报告。”
2. 强调相关市场进入比较容易，存在充分的竞争。
3. 强调腾讯没有控制定价、质量及交易条件的能力。
4. 强调腾讯的市场份额高是因为服务质量好
5. 强调腾讯QQ的粘性不够强，用户可以比较容易地转换使用其他产品，替代QQ。
6. 强调腾讯QQ“二选一”策略，只是给消费者“带来不便”，根本就不能反映其具有市场支配地位，更没有限制竞争。
对于这几方面，一审判决都存在选择性使用证据的错误，笔者已经在《奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中的市场支配地位认定》中提及了几处，但不是全部。但遗憾的是，不仅拙文在去年5月份就提及的这类问题，二审判决没有改过来，而且拙文刻意没提及的，果然更是被一脉相承地照用不误，甚至变本加厉。以下仅选代表性的几处，请读者明鉴。
【选择性使用证据典型示例1】：将移动端即时通信服务纳入相关市场，以扩大相关市场界定
值得肯定的是，二审判决纠正了一审判决中将微博、社交网络与即时通讯服务纳入统一相关市场的错误。但实际上，即便把它们都划为统一相关市场，腾讯的市场份额仍旧会遥遥领先，因为腾讯也在经营自己的微博和社交网络服务，且后者同样没有竞争对手能够望其项背。若非如此，一审法官大可以在一审环节就组织当事人计算腾讯的相关市场份额，从而以未达到推定市场支配地位为由，更为轻松地否定腾讯具有市场支配地位。
但是，二审判决中却明确将移动端即时通讯纳入相关市场，尽管“在移动端即时通信服务市场中，2012年8月开始，以每月有效使用时间计算，被上诉人在中国大陆地区移动即时通信的每月市场份额均超过90%。”
很显然，2012年8月的数据并不能反映2010年10月腾讯在移动端即时通讯的市场份额。但2012年8月腾讯在移动端的市场份额数据与其在PC端的市场份额数据是相称的。这里不排除把微信也纳入了计算，尽管微信是2011年1月才正式发布的。
那么，如果说2012年8月才到移动端与PC端用户发展的平衡，那么2010年10月份，移动端即时通讯的发展应当更落后。落后的原因主要是智能手机的不够普及、3G仍有待普及且上网资费相比2012年8月仍还比较高。但是，为了能够扩大相关市场界定，二审判决拿出了如下一些证据：
【该案二审判决段落301】：
“上诉人还主张，个人电脑用户必须持有能够接入移动互联网的移动终端设备才能使用移动端即时通信服务。对于消费者而言，智能手机、平板电脑等移动终端设备的购置成本及移动上网的费用是显著的转换成本，且移动端即时通信服务在2010年仍是一个相对新的交流媒介，仅向用户提供有限功能，因此在本案被诉垄断行为发生时不可能是个人电脑端即时通信服务的紧密替代品。本院认为：首先，对于移动端即时通信服务是否应纳入本案相关商品市场范围这一问题，重要的是判断已经同时拥有移动终端设备和个人电脑设备的用户以移动端即时通信服务替代电脑端即时通信服务的可能性，而移动终端设备的购置成本并非需要考虑的因素。其次，移动上网费用对相关市场界定的分析亦无多大影响。众所周知，无线网络传输技术在本案纠纷发生之前早已发展和普及，可以方便地将有线网络信号转换为无线信号，供支持该技术的个人电脑、智能手机、平板电脑等终端接收，在此情况下利用移动终端设备不需要付出额外的流量费用。最后，本案证据显示，2010年中国的移动即时通信用户规模已经超过2亿人，且增长速度很快。上诉人关于移动端即时通信服务在当时尚是相对新的交流媒介等主张缺乏证据支持，本院难以认同。”
首先，基于常识，从消费者角度来界定相关市场的话，那么，“移动终端设备的购置成本并非需要考虑的因素”这一判断，无论在2010年，还是2014年，都是不成立。如果智能终端的购置成本不需要考虑，那么我国三大全民所有制的国有电信运营商，为什么还要拿着本应该上交给国家的利润，来补贴用户买手机呢？
其次，二审判决在其他术语使用时，为了体现其专业性，会特别注明术语的英文缩写，但是到了使用“无线网络传输技术”时，却没有举例注明其中人们最熟悉的“Wi-Fi”。因为后者的属性是普通读者都很熟悉的，即：并非可以随时、随地、免费且安全地接入。因此，基于常识，不能认为因为2010年已经有Wi-Fi技术在国内普及，就认为所有智能终端都可以免费且随时随地使用移动端即时通讯。
第三，为了进一步证明2010年，智能手机已经普及，二审判决引用了下面这段自相矛盾的证据：
“艾瑞咨询还预测，随着移动互联网技术的成熟、终端的普及，2011年至2014年移动即时通信的用户规模将加速增长，并在2013年超过个人电脑端。IDC的研究报告也指出，2010年第四季度全球智能手机的销售数量首次超过个人电脑。”
但很显然，IDC的数据并不能反映2010年底“中国消费者”持有智能终端的数据。而艾瑞的统计则是对将来的预测，只能反映2010年底中国消费者持有的智能终端数量还远远低于PC的使用量。
第四，二审判决刻意回避了：在没有免费Wi-Fi的情况下，移动终端使用即时通信服务是否需要交纳上网资费的事实。基于常识，无论是2010年底，还是2014年，这个费用还都是要交的。唯一的例外是隶属于中国移动的飞信，在2010年10月的月覆盖人数达到8222.19万。但是，飞信的免费短信服务仅面向中国移动用户，跨运营商的短信仍需要支付短信资费。对此，二审判决只字未提。
很遗憾，二审判决，在上述一系列基于常识的问题上，都刻意在帮助被上诉人腾讯公司扩大相关市场界定。然而，二审法官也许掩耳盗铃地忽视了，它们刻意回避或掩盖的事实，是数亿计的中国移动终端客户都心知肚明的，天天都面对的。
为何要如此冒天下之大不韪？
【选择性使用证据典型示例2】：通过罗列竞争对手的成长，来强调市场进入容易，竞争充分，却回避其竞争对手与QQ的差距
在这里，需要先解释下市场支配地位分单一和共同市场支配两大类。单一市场支配地位又区分为“唯一的独占”、“存在边缘竞争的独占”。后者也即腾讯QQ所处的情况，且多出现在IT行业，又称Competing on the Edge，即：其虽然在相关市场具有市场支配地位，但是仍会有一些剩余的市场无法完全占有，因而可以由其他市场份额长期很小的竞争对手作为接受市场价格的竞争者去竞争。这就好像吃肉与喝汤的关系，即：单一市场支配企业可以长期吃肉，而其他与完全竞争模型相应的小型企业，则只能长期喝汤。这些小企业因而也被称作竞争边缘，尽管这样的竞争非常有限，根本无法动摇单一市场霸主的支配地位。
以上是产业经济学的入门知识，也是在IT业常见的现象，例如：在中国大陆地区以外地区，尤其是欧美市场的谷歌搜索业务。
但是，该案一二审判决均认为，只要证明存在市场进入的可能性，有新进入者不断进入，那么相关市场的竞争者就受到竞争的有效约束。为此，二审判决因循一审判决的思路，借鉴被上诉人腾讯公司提供的这方面的证据，提出：
【该案二审判决段落291】：
“第六，其他经营者进入相关市场的难易程度。一审法院已经指出，即时通信服务市场经营者进入的门槛较低，且进入该市场的途径多样化。上诉人对此未提出异议，但认为即时通信服务市场是一个高度集中的市场，新进入的即时通信服务商的市场份额较低，不足以对被上诉人形成有效竞争约束。本院认为：首先，对于认定是否具有市场支配地位而言，重要的是市场进入以及扩大市场占有率的容易性。低市场份额并不当然意味着较弱的市场竞争约束力，只要能够迅速进入并有效扩大市场，就足以对在位竞争者形成有效的竞争约束。其次，本案证据表明，在被上诉人占有较高市场份额的时间里，每年都有大量的符合行政许可条件的境内经营者进入即时通信领域，且不少经营者在短时间内就迅速建立起足以支撑其发展的市场份额。……2007年6月5日，中国移动推出飞信，不到一年时间其每日用户数量就突破1亿。2012年飞信的活跃用户数同比增长42%。2012年1月，YY语音的用户超过1亿，其用户数量从0到1亿只花费了34个月，腾讯QQ则花费了37个月。”
上述论证中，二审判决再一次犯了选择性使用证据的错误：
（1） 的确“2007年6月5日，中国移动推出飞信，不到一年时间其每日用户数量就突破1亿。”；但是，2010年10月飞信的每月覆盖用户却只有8222.19万，仍旧只有腾讯QQ的四分之一左右，而且明显比2007年6月回落了近2000万用户，而同期，QQ的用户仍在节节攀升。
（2） 的确，“2012年1月，YY语音的用户超过1亿，其用户数量从0到1亿只花费了34个月，腾讯QQ则花费了37个月。”；但是，腾讯QQ是在2002年达到1亿用户的，并在同年达到了2亿用户。而YY语音是在2012年达到1亿用户。中间相差10年，互联网及PC的普及在这10年里发生了多么大的变化。那么两者的发家史是否有可比性呢？相比之下，腾讯的微信用户破亿，只用了433天，也就是大概14个月，比YY语音破亿少用20个月。这说明什么？
上述事实对比都是二审判决刻意回避的。用这样的事实，怎么能够证明飞信或YY语音的存在对腾讯构成了有效的竞争约束呢？
那么，不妨再回顾下腾讯的市场份额吧，尽管二审判决认为“市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标。”
如果市场进入很容易，不断有新的进入者进入即时通信市场，那么为什么会“2010年，以中国大陆地区用户的有效使用时间、使用频率计算，被上诉人在中国大陆地区个人电脑端即时通信服务市场的份额均分别为89.3%和80.2%，与其最接近的竞争对手阿里旺旺的市场份额则分别为4.4%和6.8%”？为什么这么多年，都没能有其他竞争对手能与QQ望其项背？如果市场份额差距始终这么悬殊，悬殊到阿里旺旺落后其13到20倍，那么如何能够让人相信，这些新进入者对腾讯QQ构成了有效的竞争约束？
与二审判决主动采信腾讯的意见相反，二审判决完全不理会奇虎方面经济学专家陈述的下列事实，进而又一次暴露了选择性使用证据资料来偏袒腾讯的严重问题：
请对比【该案二审判决段落40】：
“由于开发一系列具有竞争力的附加产品和服务组合既昂贵又费时，同时也需要大量用户形成网络效应，腾讯明显的市场领先地位构成了进一步的进入和拓展壁垒。从2006年7月至2011年12月有效使用腾讯和飞信的中国消费者小时数来看，飞信进入市场时的规模相对较小，在2007年8月只获得1100万有效使用小时，远少于腾讯同期的12.72亿有效使用小时。一直以来，飞信都没能将其有效使用小时数发展到与腾讯同等的规模。2010年12月，飞信拥有8500万有效使用小时，同一时期，腾讯的有效使用小时数为27.91亿，腾讯当时的有效使用小时数仍然是飞信的33倍。尽管飞信在2010年期间对软件做了改进，包括将其软件对非中国移动用户的开放，其2010年12月的有效使用小时数却减少了1300万，与2009年同期相比，下降了13.2%。2010年11月，腾讯与奇虎纠纷期间，飞信当月有效使用小时数与上月相比增加了1300万（17.1%），但是收益却是短暂的，该月度用量变化并不偏离标准的季节性变化。飞信活跃用户未能达到腾讯的同等规模说明了在即时通信服务市场新进入者所面临的明显困难。尽管飞信是由中国最大的一家通信公司推出的，其运行3年以来，一直无法突破其在市场中的小小立足点。飞信的规模虽然相对很小，但似乎无法在增长率上获得任何超过腾讯的竞争优势。虽然飞信成功进入了这个市场，但显然一直以来无法显著地扩大其活跃使用时间并赶超腾讯。阿里旺旺进入市场时的规模相对较小，在2006年7月只获得1800万有效使用小时，远少于腾讯同期的9.68亿有效使用小时。2010年12月，阿里旺旺拥有1620万有效使用小时，同一时期，腾讯的有效使用小时数为27.91亿。腾讯当时的有效使用小时数仍然是飞信的17倍。2010年11月腾讯与奇虎纠纷期间，阿里旺旺当月有效使用小时数和上月相比增加了100万，其月度用量变化不偏离标准的季节性变化。阿里旺旺的活跃用户未能达到腾讯的同等规模说明了在即时通信服务市场，新进入者要超越起步时的小规模面临明显困难。”
很显然，这些分析资料非常有利于证明腾讯QQ具有市场支配地位。但是，这些分析没能被【该案二审判决段落291】采信，也没有给出不采信的理由。
【选择性使用证据典型示例3】：通过罗列腾讯升级的次数，强调腾讯的市场份额高是因为服务质量好，却回避升级的内容、原因
在论证相关市场的竞争状况时，二审判决作出了如下举证：
“其次，在被诉垄断行为发生前后，越来越多不同背景和技术的企业纷纷进入即时通信领域。传统的即时通信服务商如腾讯、MSN致力于产品更新换代，互联网商如盛大Youni、360口信也在利用互联网的背景积极开拓市场，手机厂商如苹果iMessage、三星ChatOn等也加入了竞争。特别是，移动即时通信发展迅猛，新的移动即时通信服务经营者不断进入，为即时通信产业带来了新的推动力。”（【该案二审判决段落288】）
但是，二审判决在这里偏偏没有提及腾讯的微信。
请对比下微信的发展：http://baike.baidu.com/subview/5117297/15145056.htm
· 微信发布时间 2011年1月21日
· 2012年3月29日，微信用户破1亿，耗时433天；
· 2012年9月17日，微信用户破2亿，耗时缩短至不到6个月；
· 2013年1月15日，微信用户达3亿；
· 截至2013年11月注册用户量已经突破6亿，是亚洲地区最大用户群体的移动即时通讯软件。
如果没有QQ的好友导入，微信是否可以发展得这么惊人呢？
但是，微信举世瞩目的成功并不能直接用来证明——2010年底即时通讯的市场竞争环境。然而，这样的证据显然还是很可能不利于腾讯的，所以二审判决在上述论证中，竟然也就只字不提“微信”了。难道，这不恰恰反映了二审判决的立场先行和倾向性吗？
【该案二审判决段落288】还提及：
“再次，即时通信领域的竞争呈现出创新竞争、动态竞争的显著特征。经营者为在市场竞争中站稳脚跟，需要在质量、服务、用户体验等方面持续创新，产品创新周期较短。以被上诉人为例，腾讯QQ软件功能不断更新，2009年累计功能更新14次，涉及项目近百项； 2010年累计功能更新8次，涉及项目近40项；2011年累计功能更新5次，涉及项目40余项；2012年累计功能更新4次，涉及项目近30项；2013年1月份至7月份累计功能更新8次，涉及项目60余项。这些更新项目主要集中在提供新功能、提升用户体验、提高服务质量等方面。”
软件更新需要区分功能升级和漏洞弥补两大类。后者不能直接反映竞争状况。而前者则不代表是因为受到其他竞争对手的威胁才升级，而是很有可能是因为要增加一些能够提高自身盈利能力的功能，例如搭售一些绝大多数用户并不想要使用的功能，因为，大部分用户是为了QQ的基本功能而使用QQ的，而不是其后来经常通过软件升级而增加的。对此，二审判决仅仅通过罗列升级的数据，却没有披露软件升级涉及的具体服务，则难免显得二审判决自身对于这样的主张也不自信，尤其是在腾讯QQ在2010年仅仅为搭售安全软件就曾经多次升级QQ软件，例如：“2010年春节前后，腾讯利用假期在二、三线及更低级别的城市强行推出‘QQ医生’安全软件……2010年中秋节假期，众多QQ用户发现QQ软件附带的‘QQ软件管理’和‘QQ医生’自动升级为‘QQ电脑管家’”。
此外，二审判决没有罗列QQ的其他竞争对手升级软件的频率，更没有解释这样频繁的升级软件是否属于相关市场的行业特点，以及升级软件是否与腾讯QQ长期保持很高的市场份额有什么关系。如果软件升级只是为了搭售更多QQ免费用户所不需要的功能时，那么这样的升级应该被视为一种服务质量的下降，挤占了用户的电脑资源。这也是为何奇虎在3Q大战时期退出让QQ功能瘦身的软件后立即赢得许多下载量的原因。
如果这样频繁的软件升级所带来的冗余功能，虽然被许多QQ免费用户视为服务质量下降，但仍对QQ不离不弃的话，那么，这不正恰恰说明QQ在相关市场上已经具有牢不可破的市场支配地位吗？
【选择性使用证据典型示例4】：通过强调QQ免费，来证明腾讯没有控制定价的能力
二审判决始终回避的另一个核心的重要事实，即：腾讯除了免费即时通信服务，还提供了界面干净、功能更好的收费即时通信服务——QQ会员。
为什么回避这样的事实？因为QQ会员给腾讯带来的收益，是其竞争对手难以企及的，因而能够充分地证明腾讯在即时通信市场具有牢固的市场地位。但是，一二审法院都对此避之唯恐不及。甚至，拿出2002年的不完全统计数据来作为证据，证明2010年大多数用户不会使用收费的即时通信服务，尽管无论是艾瑞还是其他市场调查机构，在统计即时通信服务市场时，都没有把免费与收费即时通信服务的用户分开进行统计。
【该案二审判决段落289】提出：
“第三，关于被上诉人控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力。前已述及，由于即时通信服务经营者向广大用户提供的基础即时通信服务均为免费，用户也缺乏付费意愿，任何即时通信服务经营者均不可能具有控制用户端价格的能力。”
区区“前已述及”四个字，指的到底是什么？什么证据能够支持二审判决“用户也缺乏付费意愿，任何即时通信服务经营者均不可能具有控制用户端价格的能力”呢？
【该案二审判决段落238】曾述及：
“根据艾瑞咨询《中国即时通信用户行为研究报告》（2010-2011年）的调查结果，2009年中国即时通信用户不愿意支付任何费用的比例为64.9%，2010年51.2%的中国即时通信用户从未支付任何费用。eNet的新闻调查也显示，如果腾讯QQ即时通信服务收费，只有6.69%的用户表示将付费并继续使用；81.71%的用户将转而使用其他即时通信软件。”
根据上面的数据，也就意味着：2010年，有48.8%的即时通信用户尝试过付费服务，且比2009年增加16.1%。请注意下这个基数可是很大的哦，涉及数以亿计的用户。——那么，为何什二审判决没有能够发展地看问题，仍坚持认为——“用户也缺乏付费意愿，任何即时通信服务经营者均不可能具有控制用户端价格的能力”？
因为：“ eNet的新闻调查也显示，如果腾讯QQ即时通信服务收费，只有6.69%的用户表示将付费并继续使用；81.71%的用户将转而使用其他即时通信软件。”
但是请注意，这份eNet的新闻调查是2002年腾讯在网络上作出的问卷调查。明显与艾瑞咨询的调查结论相左，不可能反映2010年底的实际情况。那么，为何一审法院失察，二审法院也失察呢？仅仅因为这样的论证有利于被上诉人腾讯公司吗？
请再回顾下【该案二审判决段落63】中腾讯方的举证：
“在网址为http://news.zol.com.cn/2002/0509/40463.shtml的网站登载的《如果QQ全员收费，81%的用户将不再使用》的文章称：为了解网民对腾讯QQ全员收费之后的反应，eNet在新闻首页进行了新闻调查，调查结果公布如下：在参与调查的人当中，6.69%的人表示将付费，继续使用腾讯QQ；81.71%的人表示将不交费，转用其它的即时软件；4.60%的人表示不交费，并且不再使用即时软件；7.00%的人表示现在就没有用QQ。从调查的结果来看，绝大多数的人不愿意付费使用腾讯QQ。从目前的状况而言，QQ并没有“不可替代”性。”
该网址清楚地写明了网页发布的日期，为什么，一二审6位法官，一同就该案召开闭门会议的那么多“法律专家和经济专家的深度参与”（参见前文所引张昕竹研究员语），却仍旧没能识破腾讯举证中的错误呢？一二审法官又为何不让腾讯公布其QQ会员的数量、收费情况和盈利情况呢？难道是因为这些证据不利于腾讯吗？
又或者，二审判决认为收费即时通讯服务和基础即时通讯服务不属于同一相关市场？那么，为什么艾瑞等市场调查公司没有做这样区分，其市场数据统计也仍旧被二审判决引用了呢？如果收费即时通信服务与基础服务即时通信分为两个相关市场，那么二审判决为何不明确对此予以界定呢？如果把它们分为两个相关市场，那么免费安全软件，与收费安全软件是否也要区分为两个相关市场呢？如果安全软件市场不做如此区分，为何偏偏到了腾讯所处的即时通信市场，反而要做这样的区分呢？“免费+收费升级（Pro）版”不正是许多互联网业务的常例吗，不正是腾讯的成功之道吗？二审判决为何对此都视而不见，避之唯恐不及呢？
【选择性使用证据典型示例5】：强调一些用户会同时使用两款即时通信软件，来证明QQ不具有粘性，而忽视了QQ在用户数量、在线时间等方面多年来遥遥领先其竞争对手
QQ之所以始终在市场份额上遥遥领先，是因为其具有极好的网络效应，而且因为达到了市场上最大的用户规模，加之通过一系列成功的设计，例如QQ会员养成计划、Q币的使用、QQ号的广泛使用等等，极大地增强了QQ的用户粘性，从而成为腾讯在即时通信行业具有市场支配地位的主要原因。
所以，要为腾讯辩护，就要尽一切可能否认QQ具有很高用户粘性的事实，尽管QQ用户粘性高是几乎所有普通QQ用户都深刻体会的常识。
一如前面所罗列的，要挑战常识，就必须选择性地使用证据资料。
【该案二审判决段落289】：
“其次，被上诉人也不具有控制商品数量以及其他交易条件的能力。互联网即时通信软件有数十种之多，均可免费便捷获得且占用空间较小，获取和转换即时通信服务不存在显著的经济和技术障碍，用户拥有较大的选择余地。由于随着新兴即时通信工具的发展，同时使用2-3款即时通信软件的用户比例逐步增大并在2009年即已超过50%，有8.7%的用户在半年内更换过聊天工具。由于功能用途差异不明显，即时通信产品的替代性较高，即时通信服务经营者通常不敢轻易拒绝提供服务或者变更交易条件。因此，被上诉人控制商品价格、质量、数量或者其他交易条件的能力较弱。”
首先，经历过3Q大战“二选一”高潮的QQ用户都能体会到，腾讯QQ在作出“二选一”的决策时是多么“当机立断”，根本就没估计用户的感受，就裹挟了超过6.366亿活跃用户（参见《腾讯2010年年报》向其投资者汇报的2010年9月30日统计尺度，但其提供给二审法院的同期数据却是月覆盖人数为3.438124亿）。但是，即便如此变更交易条件，腾讯自己聘请的专家证明其“二选一”持续一天，仅损失了“1%”的“市场份额”，而奇虎却损失了10%的“周用户数量”。难道，这不就足以证明被上诉人具有很强交易条件的控制能力吗？
更何况，必须引起注意的是：奇虎“周用户数量”的损失基本等同于拆卸奇虎软件的用户数量；而腾讯所谓的“1%市场份额”损失，则需要区分到底是按照注销QQ账号计算的，还是按有效使用时间、使用频率计算的。换言之，腾讯在持续一天的“二选一”期间损失的应是基于“有效使用时间或使用频率”计算的市场份额，而非“周用户量”或“活跃用户”。而这也就意味着，“二选一”对腾讯而言，只是降低了接近1%的用户使用时间、使用频率，而没有损失1%的用户，相当于毫发无损。即便其确实在“二选一”当日损失了1%的用户数量，奇虎的损失也远比腾讯大十倍。
即便，不承认这一点，那么二审判决对腾讯QQ不具有很高用户粘性的举证是否合理呢？
“由于随着新兴即时通信工具的发展，同时使用2-3款即时通信软件的用户比例逐步增大并在2009年即已超过50%，有8.7%的用户在半年内更换过聊天工具。”
这组数据出自哪里？二审判决没有直接给明出处，这样外界似乎也就无法查到完整的统计结果了吗？
事实上【该案二审判决段落216】已经“不小心”了提及：
“CNNIC《中国即时通信用户调研报告》（2009年度）的调查显示，……随着07年前后一批新兴即时通信工具的发展，同时使用2-3款即时通信软件的用户比例逐步增大，已经超过了50%。半年内只使用1款即时通信软件的用户比例为36.6%。”
那么，为什么到【该案二审判决段落289】时，二审法院就不再引用【该案二审判决段落216】中”半年内只使用1款即时通信软件的用户比例为36.6%”的表述了呢？因为其和一审法院都在刻意地回避一句话，即CNNIC这份报告的第19页：
“虽然同时使用一款即时通讯用户的比例最大（36.6%），且绝大多数以QQ为主。”
很显然，这样的表述，非常有助于证明腾讯在即时通讯市场的市场支配地位，证明其对相关市场具有足够的控制力，因而非常不利于——被指控滥用市场支配地位的——腾讯。所以，一二审法官都不约而同地避免引用这段话。
（值得注意的是：1. 这里统计的不是有效使用时间、使用频率，而仅仅是使用多款即时通讯软件的用户数量；2. 同期MSN、飞信、阿里旺旺的市场份额都在5%以下，不及36.6%的七分之一；3. 50%即时通信用户在使用两款以上即时通信软件，但其中至少有80%使用QQ，那么与36.6%相加，同样可以证明超过70%的即时通信用户在过去半年里坚持使用QQ；3. 到了2010年，阿里旺旺仍比腾讯的市场份额相差13倍到20倍，而这个市场份额的计算不是扁平化的，而是按有效使用时间、使用频率计算的。另请参见拙文《奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中的市场支配地位认定》：腾讯PC端即时通讯产品的客户粘性。）
【该案二审判决段落289】还表示：
“如果被上诉人降低服务质量，则会有大量用户转而使用其他即时通信服务”。
那么即时通信的服务质量好坏体现在哪些方面呢？
【该案二审判决段落291】：
“CNNIC报告显示，即时通信用户在使用过程中关注的要素排在前三位的是软件帐号安全、软件的性能、软件的功能多少等产品质量因素，对常用联系人多少的关注度仅有37.7%”
可见账户安全是即时通信服务质量的重要指标。
事实上，2010年8月至10月，由于奇虎宣传QQ有安全隐患，所以在2010年10月，QQ月覆盖人数出现了明显的下滑，参见被上诉人腾讯自己提交的专家统计表格（【该案二审判决段落224/第76页】）（节选）：
月份
QQ
月覆盖人数（万人）
变化率%(相对上月)
2010.8
34,111.07
-0.75%
2010.9
34,381.24
0.79%
2010.10
33,304.14
-3.13%
2010.11
34,012.55
2.13%
那么，在2010年11月5日“二选一”结束，3Q大战告一段落后，QQ的用户数量就又显著回升了。这说明什么？虽然腾讯QQ在当时并没有明显的服务质量提升，其用户仍旧非常稳定。
对此，需要再引用下【该案二审判决段落237/第76页】的这段话：
“实践中，假定垄断者测试的分析方法有多种，既可以通过数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨（SSNIP）的方法进行，又可以通过数量不大但有意义且并非短暂的质量下降（SSNDQ）的方法进行。同时，作为一种分析思路或者思考方法，假定垄断者测试在实际运用时既可以通过定性分析的方法进行，又可以在条件允许的情况下通过定量分析的方法进行。”
什么叫假定垄断测试呢？
简单地讲，就是：假设目标企业是一个垄断者，未必独占市场，但是如果它有足够的市场力，或者说市场控制能力，可以在可持续的一定时间内（如一个月）改变交易条件（例如涨价5%至10%，或者降低服务质量），而不至于因为其市场份额被竞争对手抢走，而使得其涨价变得得不偿失。换言之，如果其如此涨价或降低服务质量导致的经济损失，低于由此带来的收益，那么这样的涨价就是有利可图的，那些虽然可以分流部分市场份额的竞争对手，对该垄断者而言根本不构成竞争约束。
二审判决纠正了一审判决的错误，因为后者认为：即便对免费的产品，也可以假设其万一小幅涨价，用户是否会流向其他竞争对手，来判断其竞争对手的范围。遗憾地是，一、二审判决同样都无视腾讯QQ会员服务提供了收费门槛很低的即时通讯服务——这一当下8亿QQ用户都知道的事实。换言之，可以理解为：腾讯提供的其实是收费门槛很低的收费版QQ；只不过，同其他免费即时通信服务一样免费的QQ免费版，之所以长期赢得无与伦比的市场份额，恰恰是因为其强大的用户粘性和网络效应，而非免费版QQ远逊于收费版QQ的服务质量。
那么，在这里重新提起假定垄断者测试，是想指出——二审判决自始至终都——回避：通过数量不大但有意义且并非短暂的质量下降（SSNDQ）来对QQ是否具有垄断者地位进行分析。
然而，恰恰是在2010年10月，也即不少用户对QQ的安全问题产生顾虑时，其月覆盖人数（而非基于有效使用时间、使用频率计算的市场份额）仅仅下跌了3.13%。
通过被上诉人腾讯自己提交的专家统计表格（【该案二审判决段落224/第76页】），可以清楚地看到，在2010年8月、9月、10月，QQ的每月覆盖人数已经增速放缓，甚至一度降低了3.13%，但同期，MSN的用户数量还在持续减少，可见其对QQ根本不构成有效竞争约束。相反，飞信和阿里旺旺却呈现出此消彼长的态势，但是在用户绝对数量上，并不能体现为对QQ的替代，例如2010年10月份QQ月覆盖用户比9月减少了1077.1万，而同期MSN、飞信的用户覆盖量在减少，而阿里旺旺只增长了121.93万。因此，QQ损失的1077.1万用户中，很可能大多数只是暂停使用QQ，而没有注销QQ账号，或者由于使用了奇虎的软件，而无法纳入QQ系统的检测之下。
请务必注意：腾讯所提供的下列表格统计的是月覆盖人数，而非注册用户数，也不是基于使用时间、使用频率而计算的市场份额。换言之：月覆盖人数的下降虽然反应市场供需，但不代表用户注销了QQ账户而导致用户彻底流失。请对比该表格后面附上的腾讯年报节选。——而这样的区分，同样是二审判决只字未提的。
2010年8月-2011年2月相关即时通信软件每月覆盖人数变化表
月份
QQ
MSN
飞信
阿里旺旺
月覆盖人数（万人）
变化率%(相对上月)
月覆盖人数(万人）
变化率%(相对上月)
月覆盖人数（万人）
变化率%(相对上月)
月覆盖人数（万人）
变化率%(相对上月)
2010.8
34,111.07
-0.75%
4,083.32
-9.53%
7,775.75
-2.03%
11,876.58
3.73%
2010.9
34,381.24
0.79%
3,856.62
-5.55%
8,343.78
7.31%
11,511.97
-3.07%
2010.10
33,304.14
-3.13%
3,801.64
-1.43%
8,222.19
-1.46%
11,633.90
1.06%
2010.11
34,012.55
2.13%
6,155.88
61.93%
9,039.95
9.95%
12,233.49
5.15%
2010.12
34,408.88
1.17%
4,252.15
-30.93%
9,054.83
0.16%
12,807.60
4.69%
2011.1
34,925.61
1.50%
3,819.31
-10.18%
8,657.74
-4.39%
12,852.34
0.35%
2011.2
35,449.85
1.50%
3,692.07
-3.33%
8,881.41
2.58%
12,095.02
-5.89%
下图节选自《腾讯2010年年报》第12页，当时记载的2010年9月30日即时通信活跃账户为6.366亿人。
而即便月覆盖人数减少了1077.1万用户中，腾讯非但没有和奇虎休兵，反而更加自信满满地采取了“二选一”措施，裹挟数亿用户和奇虎对决。最终，“二选一”持续了一天就被工信部叫停，QQ只损失了1%的市场份额（统计标准不详），而奇虎损失了10%的“周用户量”。
如果把“二选一”措施也视为一种服务质量下降，那么，不难发现，腾讯在当时有着绝对的自信，不怕损失用户。那么，为什么这就足以证明腾讯构成了垄断者呢？
因为，腾讯利用“二选一”措施，牺牲了服务质量，但是保住了其基于大量投放给免费用户各种广告所带来的收益。而奇虎在3Q大战期间开发的一系列针对QQ的软件，实际上影响了腾讯在双边市场收费端的收益。因此，恰恰是“二选一”措施，足以证明：在服务质量本身受到用户的怀疑的情况下，腾讯优先考虑的是宁愿牺牲掉一小部分免费用户，只要坚持10天，就可以把奇虎逼得“跪地求饶”、“甘拜下风”，同时保住自己凭借剩余的海量用户所博取的双边市场收费端的收益。这本质上是符合SSNDQ测试的，与假定垄断者一段时间内小幅度的涨价，但仍能保持有利可图的测试结果是一致的。
但很显然，即便掌握了腾讯自己提供的——一目了然的——月覆盖人数变化数据，二审判决也没有尝试用SSNDQ测试进行分析腾讯具有市场支配地位，因为，那明显不利于腾讯。
此外，上诉人奇虎提出的其他有助于证明腾讯QQ具有很强用户粘性的证据说明，在判决书中仅仅进行了简要的罗列，而没有能够进行深入地分析，因为这样同样不利于腾讯。例如
【该案二审判决段落23】提及：
“中国互联网络信息中心（CNNIC）出具的《中国即时通信用户调研报告》（2009年度）记载：（1）用户依赖程度较高。即时通信产品已经拥有巨大的用户资源，且用户流失率较低，与其他互联网服务相比，即时通信产品的及时性、便利性更为突出。”
但是，根据网络效应的原理，伴随2010年腾讯用户的持续增加，其2010年11月的网络效应比2009年底要进一步提升，同时继续维持较高的用户依赖程度。但是，CNNIC的前述调查结论，二审判决只字未提，也没能给出证据证明：QQ的用户在2010年的流失率增高，或QQ用户对其依赖程度下降。
【该案二审判决段落23】提及：
“中国互联网络信息中心（CNNIC）出具的《中国即时通信用户调研报告》（2009年度）记载：……（3）从使用功能上看，即时通信软件的平台作用已经呈现，50.2%的即时通信用户通过即时通信软件登陆其他服务，这意味着即时通信已经成为其他服务推广的有效工具。”
而这就意味着，在2010年10月前后，（根据《腾讯2010年年报》），至少6亿的QQ活跃用户中，有超过50%，在用QQ账号登录其他服务。因为这里同样存在着网络效应问题：越多第三方服务、第三方网站希望同腾讯合作，允许用户借助QQ账号直接登录其服务，也就有越多QQ用户使用QQ账号登录更多的第三方网站或第三方服务。而这就使得QQ号从用户的“网络电话号码”，一跃成为适用范围更广的网上通行证。现实生活中，人们对手机号码、固定电话号码有着很高依赖程度，在许多地方都曾经填写过这些号码，所以宁愿忍受服务质量不好、资费高的电信运营商，也不愿意轻易变更电话号码。而用户对QQ号码的依赖则已经超越了这个程度，因为QQ账号已俨然成为互联网虚拟世界的通行的钥匙。这也是为什么，许多QQ用户的账号被盗用后，会很惶恐，或者在“二选一”期间毅然决然地拆卸奇虎软件的原因，因为一旦无法正常使用QQ，其可能因为其他常用的第三方互联网服务登录都遇到困难，以至于在互联网的虚拟世界里变得寸步难行，一如在智能楼宇里丢失ID卡那样。
只不过QQ用户粘性比电话号码、身份ID、（Q币）钱包更强的主要原因还是在于：其关系到用户积年累月的聊天记录等一系列不希望被第三方看到的个人隐私。而这些个人隐私是难以导出搬迁到其他即时通信软件中去的，也是无法单方面删除的，因为曾经与其聊天的剩余所有好友不会同步删除他们QQ账号上保存的相应聊天记录。
【该案二审判决段落23】提及：
“中国互联网络信息中心（CNNIC）出具的《中国即时通信用户调研报告》（2009年度）记载：……（4）作为互联网三大基础服务之一的即时通信对于用户的粘性较高，近六成的即时通信用户上网就登陆即时通信工具，在有需求时登陆的用户比例为8%，33.2%的用户没有固定的登陆习惯。《中国即时通信用户行为研究报告简版》（2010-2011年）记载：艾瑞咨询的调研数据表明，无论是对整体网民，还是2010年的新晋网民，排名首位的互联网应用皆为网上聊天。数据显示，整体网民中，超八成网民常用网上聊天；新晋网民中，超六成用户常用网上聊天。”
这些数据直接反映了用户习惯，却同样没有被二审判决在论证QQ的用户粘度时提及。然而，拥有这些互联网行为习惯的用户中，超过80%都是QQ的用户。同样，这些用户行为习惯一旦形成，便很难改变，进而强化了用户对QQ的依赖性。这也是为什么在“二选一”期间，奇虎的用户流失率超过10%，而（无论按什么标准计算的）QQ市场份额却只下降1%的缘故。
然而如此对比鲜明的数据，并没能被用来证明QQ的用户粘度是奇虎软件的十倍，因为这显然不利于腾讯。
【选择性使用证据典型示例6】：通过强调腾讯QQ“二选一”时，其他竞争对手的用户增量，来证明其不具有市场支配地位，却忽略了“二选一”结束后，其竞争对手用户数量的回落
【该案二审判决段落301】：
“尽管被上诉人实施“产品不兼容”行为仅持续一天，却给该市场带来了更活跃的竞争。在被上诉人实施“产品不兼容”行为后2-3周，其主要竞争对手MSN、飞信和阿里巴巴等的用户数量均有较高增幅。MSN更是在月覆盖人数长期负增长之后实现局势逆转，增长率高达61.93%，实际比上月增长2300多万人。”
但是，二审判决没有在这里提及：3Q大战被叫停以后的2010年12月、2011年1月，MSN、飞信的用户数量都大幅回落——尽管这清楚地反映在腾讯自己提供的《2010年8月-2011年2月相关即时通信软件每月覆盖人数变化表》中。
而这足以证明QQ的市场支配地位在3Q大战前后都是相当牢固的，而这些竞争对手短期内的用户数量增减仅仅可以视作用户由于3Q大战所产生的恐慌感而造成的。
但是，基于恐慌感而选择其他即时通讯服务的用户，必然很快会回流到QQ的月覆盖人数中来。而且，需要注意的是，对于用户而言，并不需要因为3Q大战导致的恐慌而像拆卸奇虎软件那样拆卸QQ软件，更不需要注销用户，删掉聊天记录。因此，单纯每月覆盖人数的变化并不代表该表格中减少的月覆盖人群彻底放弃了QQ。
二审判决选择性使用证据的另一个明显例证是：
【该案二审判决段落390】主张：
“3.即时通信服务商可以通过手机通讯录导入、不同产品间用户互通导入等方式导入好友关系链，用户可以轻易地将更大范围的好友转移到其他即时通信软件上。”
但实际上，【该案二审判决段落46】中上诉人奇虎特别强调了：
“《羊城地铁报》于2010年11月9日刊登了一篇《QQ用户被挖角MSN下载量激增数十倍》的文章，内容为：腾讯与360的大战引发用户被“挖角”。MSN中国相关负责人日前透露，近期MSN新增用户数量出现较大增长，MSN软件的浏览和下载量增长幅度达几十倍之多。近日MSN中国推出了邀请QQ好友加入的功能。不过根据MSN中国公关负责人表示，尽管MSN中国推出了QQ好友加入的功能，但近期经过监测发现，MSN的这一功能遭到了屏蔽。”
可见，能否实现不同产品间好友通讯录的导入，取决于个案软件开发者的意愿。因此，腾讯就屏蔽了MSN的QQ好友加入功能，而允许自己的微信产品导入QQ好友。
对此，被上诉人腾讯方面引用了同样的新闻报道，但却故意删节了有关MSN的QQ好友加入功能被屏蔽的那句话，来刻意误导二审法官。很可惜，二审判决对此并没有做出批评或说明，因为这显然不利于被上诉人腾讯公司。
请对比【该案二审判决段落59、63】：
“（二）腾讯公司和腾讯计算机公司则认为：即时通信服务市场竞争激烈，可替代性高，进入门槛低。依据是：……
在网址为http://ycdtb.dayoo.com/html/2010-11/09/content_1181398.htm的网站登载的来源于2010年11月9日《羊城地铁报》的题为《QQ用户被挖角MSN下载量激增数十倍》的文章称：MSN中国相关负责人日前透露，近期MSN新增用户数量出现较大增长，MSN软件的浏览和下载量增幅达几十倍之多。在网址为http://news.sohu.com/20101106/n277188259.shtml的网站登载的《腾讯与360之争使移动新浪受益飞信UC借机发力》的文章称……”
【选择性使用证据典型示例7】：通过强调腾讯QQ“二选一”时，奇虎3天内用户量回落10%，来证明此举没有限制竞争，而忽略“二选一”持续的话可能给奇虎带来的影响
【该案二审判决段落301】：
“尽管被上诉人实施“产品不兼容”行为仅持续一天……同时，根据被上诉人所委托专家的计算结果，被上诉人自身的市场份额降低了约1%。结合竞争对手的市场变化，有理由相信，如果“产品不兼容”行为持续更长时间，被上诉人的市场份额将大幅下滑。而被上诉人的市场份额实际未发生较大变化更可能是由于“二选一”行为持续时间太短、用户迅速回流所致。其次，对上诉人所在的安全软件市场的影响。被上诉人实施的“产品不兼容”行为的确对上诉人的市场份额造成一定程度的消极影响。但是，反垄断法所关注的重心并非个别经营者的利益，而是健康的市场竞争机制是否受到扭曲或者破坏。根据上诉人所委托专家的计算结果，在“二选一”行为期间，360安全卫士和360杀毒软件的周用户数量比上周降低了10%，360保险箱的周用户数量降低了12%。如果转换成市场份额，根据被上诉人专家的计算结果，则上诉人在安全软件中的市场份额下降了3.3个百分点，即从74.6％下降至71.3％。在同一时期，被上诉人的市场份额则仅仅增长了0.57个百分点，即从3.89％增长至4.46％。可见，被上诉人实施的“产品不兼容”行为对安全软件市场的影响是极其微弱的，并未显著排除或者限制安全软件市场的竞争。”
请对比一组数据：
1天“二选一”，
奇虎的损失至少是10%周用户量：腾讯QQ损失的是1%市场份额（按有效使用时间计算的，还是活跃用户量？）。
假设，“二选一”持续10天，那么腾讯损失的用户未必就能达到10%，因为QQ用户并非都是用奇虎的软件，而奇虎的铁杆粉丝会在“二选一”当天就决定下载QQ。
相反，假设“二选一”持续10天，如果奇虎用户同时使用QQ的如果占其全部用户的80%，那么“二选一”持续10天，奇虎损失的用户数可能会接近75%，甚至80%，因为QQ还在同时搭赠诺顿免费使用半年的安全软件产品。
而二审判决根本没有调查“二选一”前后，诺顿和金山的安全软件用户增长情况，而这两家与腾讯关系密切的安全软件都是收费软件，换言之，如果腾讯持续地实施“二选一”策略，奇虎的免费软件将很可能被排挤出安全软件市场，进而使许多习惯了免费安全软件的用户，要么选择收费安全软件，要么选择接受腾讯搭售的安全软件。鉴于腾讯给出的数据：“在同一时期，被上诉人的市场份额则仅仅增长了0.57个百分点，即从3.89％增长至4.46％”，可见更多用户不信赖腾讯的免费安全，因而倾向于转向收费软件或其免费试用期，以观望后续发展。那么，如果“二选一”长期持续，那么最终的结果必然导致收费安全软件客户增加，甚至收费软件开始提价，进而造成消费者福利损失。
但是，上述分析，二审判决都没能考虑，因为这显然不利于腾讯。
（三）其他涉判决中选择性使用证据的情况
其实，最高人民法院知识产权庭审理奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案，出现上述如此之多地选择性使用证据，不过是反映了涉反垄断法适用案件普遍存在的现象。
为什么会如此？
司法大环境是一个原因，但另一个原因就是反垄断法民事审判实践很可能过于依赖于少数被认为懂反垄断法的法官和他们仰仗的一、两位或三、四位反垄断法学者有关。这并不意味着背后每个案件都会有贪腐问题，但至少能够体现出一种严重的“路径依赖”，即：为了达到偏袒一方当事人的目的，不惜公然挑战常识，明目张胆地，选择性使用证据，甚至无视一些证据及事实。
以下仅仅举2014年最新宣判的三个例子：
1. 锐邦案后续：【（2014）浦民二（商）初字第399号 http://t.cn/R7AwrgQ 】
作为锐邦涌和诉美国强生案的后续，【（2014）浦民二（商）初字第399号 http://t.cn/R7AwrgQ 】疑似明显偏袒被告，让人更担心之前上海高院锐邦案二审判决的中立性。从原告锐邦提供的信息来看，被告本身在出现涉反垄断法适用争议前确实曾书面承诺对涉案产品给予补贴。
“原 告北京锐邦涌和科贸有限公司诉称，原告系两被告在北京地区从事缝线和吻合器产品销售业务的经销商，双方之间有着长达15年的合作，经销合同有效期一年，每 年一续签。2008年3月起，北京市所有医院开始执行统一的招标价格，招标后部分产品价格下降幅度较大，两被告为了保障其代理商的合理利润，对北京市内的 经销商给予5%的特殊折扣作为补贴。补贴的条件为：1、中标价格为基准价的90%或低于90%的产品；2、提供销往医院的发票；3、提供的发票与经销商的 订货量一致。原告提交了从招标执行日起至2008年9月5日发生的符合补贴条件的项目，并经两被告北京办事处助理及大区经理确定了的金额人民币511，456.50元。但两被告并未向原告支付该补贴。现原告诉至法院，请求判决：1、两被告向原告支付价格补贴511，456.50元；2、本案诉讼 费由被告承担。
原告为证明其主张，向本院提交如下证据材料：
证据1、（2012）沪高民三（知）终字第63号民事判决书，证明因招标补贴与垄断行为无关，所以在原告与被告的纵向垄断协议纠纷中，法院对该项主张不予处理，应当另案起诉，且本案没有过诉讼时效；
证据2、《关于强生ENDO产品招标补贴说明》，证明被告实行中标补贴的具体细则；
证据3、（2010）京海诚内民证字第05111号公证书，公证的是2008年9月17日原告的工作人员李丹发给郑丽丹（强生爱惜康吻合器发售部门工作人 员）名称为“锐邦表格”的邮件，邮件发送的背景是北京新政策实行造成经销商利润下降，被告与各经销商召开会议，被告愿意提供补贴，会上对可以补贴的品种进 行了说明，会后原告寄出了上述邮件，邮件寄出后，原告把发票的复印件也发送给了被告，证明原告符合被告对代理商进行招标补贴的条件，截止2008年9月5日，因招标价格下降，被告应给予原告的招标补贴为511，456.5元；
……”
但该案一审法院对上述“证据2”视而不见，最终不仅没有对被告美国强生公司被认定违反《反垄断法》的限制转售价格条款和其相关销售协议是否无效作出认定，更认为补贴协议根本不存在合意。
“三是原、被告三方就价格补贴是否达成合意。本案中，原告仅以2008年9月17日的邮件作为主张价格补贴的主要依据，但该邮件为原告向两被告发送，无法体 现被告曾就该价格补贴作出承诺的意思表示，原告的其余证据亦不能对其主张进行佐证，故本院无法确认双方就价格补贴达成合意，原告的诉讼请求缺乏事实依据。”
实际上，招标补贴就是在美国强生在要求其经销商操纵相关产品销售价格的对价。其不仅在《反垄断法》生效后违反该法第14条，更在该法生效前，促成了经销商间横向地统一市场价格，违反了《价格法》。但对此，上海高院在二审锐邦涌和诉美国强生案时，并没有作出认定。相应地，国家发改委反垄断执法机构，也始终没有再进一步调查和处罚美国强生公司，尽管锐邦的起诉行为，应该造成行政处罚追诉时效的中断，所以并不妨碍国家发改委执法，然而一旦查处，罚款可能数以亿计。
2. 北京水产协会案二审判决
北京水产协会案二审判决【（2013）高民终字第4325号http://t.cn/R7AZpgK】则疑似偏袒涉案第三方大连獐子岛公司。后者涉嫌通过限制最低转售价格协议来操纵北京地区北京水产协会会员经销的獐子岛水产品。一旦这一事实被认定，那么北京水产协会将不对原告承担责任，而是獐子岛公司承担。但更重要的是，獐子岛公司可能因为其在全国范围内从事的同类违反《反垄断法》的行为，而被国家发改委反垄断执法机构按上年度销售额1%至10%处罚，并面临后续民事赔偿诉讼。而去年獐子岛公司销售额为26亿，数据出处参见官网http://www.zhangzidao.com/index.php/news/news_detail/meiti/17602 。
【（2013）高民终字第4325号http://t.cn/R7AZpgK】披露：
“叶其荣等15位经销商与獐子岛公司签订“…销售激励政策”，其中内容包括经销商不得低于最低产品价格销售产品等。
……水产批发协会主张涉案扇贝价格系执行獐子岛公司的价格决定…
2012年销售激励政策中的内容显示，经销商不得低于最低产品价格销售产品，也进一步印证了，獐子岛公司仅对产品的最低价格进行限定…”
但最终没判獐子岛公司违反《反垄断法》第14条，只判水产协会违法。
3. 宁波科元塑胶有限公司与宁波联能热力有限公司技术服务合同纠纷一审
【（2013）浙甬知初字第86号http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/zj/zjsnbszjrmfy/zscq/201406/t20140608_1386787.htm 】也是一则法院审理的涉滥用市场支配地位案件，仍是一审原告败诉。
该案判决论证得中规中矩，但是最终其没有认定的相关市场中两家存在关联关系的供热企业构成共同市场支配。对此，原告曾进行了举证，如：
“原告科元公司对被告联能公司上述证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但宁波北仑热力有限公司，宁波北仑南区热力有限公司和本案无关，而宁波经济技术开发区热电有限责任公司热力分公司（以下简称开发区热力分公司）的工会则是被告的股东，与被告属关联企业，故不存在竞争关系。对证据2的真实性无异议，但可反映被告与开发区热力分公司彼此之间缺乏竞争，而且原告的用汽价格相比其他公司相差不多。”
但法院没有对上述意见作出回应，也没有依职权主动调查或论证，最终并没有认定两家热力公司具有单一或共同市场支配地位，进而导致被告胜诉。
七、 结语
奇虎诉腾讯二审判决对三大反垄断执法机构意味着什么呢？
· 未来国家发改委和工商总局查处滥用市场支配地位，很大程度就没有可能了，不仅是因为《反垄断法》第十九条有关推定市场支配地位的规定基本没有适用的可能了，更是根据该判决，只要市场进入允许有新进入者成功进入相关市场，那么就无法再认定既有企业具有市场支配地位，微软、利乐是肯定查不了的了，高通也罚不了，因为它的行为没达到其他文字处理软件、保鲜包装企业、芯片企业、手机企业分别被挤出相关市场的程度；
· 同理，垄断协议中，除了价格协议外，其他的也很难再查处了，虽然至今也没有几则纯粹的非价格限制竞争协议的案例被查处；
· 同样，商务部反垄断局在审查经营者集中案件时，不及将来几乎没有可能再禁止或附条件批准经营者集中案件了，甚至以往执法决定的合法性也将面临严重质疑，因为根据最高人民法院的这则判决，即便市场进入壁垒很高，只要既有企业都还在不断升级软件、提升服务或产品质量，就不能证明经营者集中限制或排除竞争了；
· 换言之，除了一直适用很少的《反垄断法》第五章有关滥用行政权力的规定，《反垄断法》的其他规定等于基本被废了，完全倒退回了《反垄断法》生效前的格局……只能继续适用《价格法》、《反不正当竞争法》了；而经营者集中反垄断审查，也将形同虚设。
更糟糕的是，无论是反垄断法领域，还是其他部门法领域，该案判决给所有法院、行政执法机构都作出了一坏榜样，那就是：
1.可以为了特定目的，例如偏袒某一方当事人，而明目张胆地选择性使用证据；
2.可以限制当事人补充证据的权利，只要法官认为没必要或者明显对其想偏袒的一方不利；
3.可以限制当事人质证的权利，只要法官认为其涉及的只是一种……的思路；
4.而借鉴一方当事人提供的其所雇用的顾问公司的意见、甚或地方政府的条子来作出的判决或处理决定时，这些昂贵的专家意见、各种来源的“条子”也同样不需要质证，因为没人能证明法官参考了这些意见，即便事实上判决或处理决定在观点和论据上都与其高度一致。
笔者是在十分哀痛的心情下撰写本文的。从2003年开始正式关注《反垄断法》立法、执法、司法和配套规则的发展……到如今，看到我国各级法院，在最高人民法院知识产权庭若干懂反垄断法的法官指导下、若干反垄断法权威的辅导下，最终作出上述存在大量选择性使用证据的判决，确实让人非常的难过。
为了一个标的1亿多的案子，为了一个市值1500亿美元的所谓民族企业，牺牲法治，牺牲中华人民共和国最高人民法院的公平正义的金子招牌？太不值得，太不值得！
无论是作为一个中国人，还是一位法律人，笔者为最高人民法院知识产权庭作出如此的判决而感到耻辱。
理论问题，可以商榷；但是，程序上的瑕疵，证据使用的错误，应当及时予以彻底纠正，不要留给子孙后代和国际友人看笑话。一事一案地守望，是我们每一位中国法律人的使命，是每一位追求中国法治化的爱国者的使命。唯有如此，我们才对得起“法律人”三个字，对得起先辈，对得起仍愿意和我们一起生活在华夏大地的子孙。
笔者很期待，无论是热爱法治、热爱反垄断法的学者，还是对《反垄断法》的正确适用与健康发展富有责任的三大反垄断执法机构，或者是原告奇虎自身及其代理律师，能够向我国最高人民检察院提出抗诉建议。同时，也非常希望，最高人民法院院长能够考虑再审该案，自行纠错。
法治，不能是将来时，不能只是别人的事，虽然每一个人都人单力薄。
[1] 有关该案二审判决的批评，参见笔者：《中、欧、美反垄断法规制限制最低转售价格协议的异同——兼评锐邦诉强生案二审判决》，载张伟君、张韬略主编：《知识产权与竞争法研究（第二卷）》，2014年即将出版（部分刊载在【反馈意见http://t.cn/RPN1JPW】附录3）；笔者《<反垄断法>条款适用的不足》，载于《东方早报》，2013年8月27日第C05版，C06版；对该案一审判决的批评参见笔者《从“锐邦诉强生”案看《反垄断法》对限制最低转售价格的规制》,同济知识产权与竞争法研究中心网站。
[2] 对该案的讨论，可参见知乎：《华为诉美国 IDC 公司滥用市场支配地位案二审判决中存在哪些问题？是否有不妥之处？》；及拙文：《疾呼：反垄断执法不能脱离法治原则！》中的相关段落，关键词华为、IDC。
[3] 请注意在奇虎诉腾讯案一二审宣判后，当天或第二天即通过媒体表示支持判决的学者，尤其是百分百支持完一审判决，而后在二审判决纠正一审判决部分错误后，仍又百分百支持二审判决的那些学者，例如参见笔者整理的《学者专家对最高法二审奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案判决的点评意见》（其中包括：【10月17日，该案宣判翌日，由北京大学法治与发展研究院和《第一财经日报》联合主办的“北大·一财”法治与发展高峰论坛】有关该案的研讨节录。——请注意，该会议应该是宣判之日披露前就已经事先安排好的。所以，是否有倾向性，以及其背后意味着什么，相信读者能够诊断）；各专家对广东省高院一审奇虎诉腾讯案的看法（欢迎网友继续补充）。
[4]尽管笔者对该判决持严厉地、系统地批判立场，但该判决仍不乏值得肯定的表述。 |
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发表于 2022-11-27 12:06:03